Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4ª, Sentencia de 13 Sep. 2005, rec. 289/2005




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Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4ª, Sentencia de 13 Sep. 2005, rec. 289/2005
En OVIEDO, a trece de Septiembre de dos mil cinco

La Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Ramón Avello Zapatero, Presidente, Don Francisco Tuero Aller y Doña María José Pueyo Mateo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NÚMERO 304 / 2005

En el recurso de apelación número 289/2005, en autos de Juicio Ordinario nº 171/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Oviedo, promovido por CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA S.A., y DON Hugo, demandados en primera instancia, contra DOÑA Marí Trini, demandante en primera instancia, apelada e impugnante, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Ramón Avello Zapatero.-

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Oviedo dictó Sentencia con fecha nueve de marzo de dos mil cinco, cuya parte dispositiva dice así: Que estimando en parte la demanda formulada por la representación de Doña Marí Trini contra Corporación Dermoestética, S.A. y Don Hugo, debo condenar y condeno a dichos demandados que abonen conjunta y solidariamente a la actora la cantidad de 52.597'89 euros, intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de esta resolución, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por ambos demandados, sendos recursos de apelación, de los cuales se dio el preceptivo traslado, habiendo impugnado laresolución la demandante y apelada, respecto de los extremos que hizo constar, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día seis de Septiembre de dos mil cinco.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-
FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Correctamente planteados los términos de la controversia en el primero de los fundamentos de derecho de la Sentencia de primera instancia, en la que se recoge que la actora Doña Marí Trini ejercitó contra los demandados la Compañía mercantil Corporación Dermoestética, S.A. y el médico Don Hugo una acción personal tendente a obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios causados como consecuencia de las sucesivas intervenciones de cirugía estética concertadas con dicha Compañía y realizadas por el aludido médico cirujano, cuyo desarrollo resumía en dicho fundamento, por entender que había concurrido negligencia, mala praxis y absoluta falta de información, fundando la acción de resarcimiento en la ausencia de consentimiento informado, en el absoluto incumplimiento del resultado exigible, dado que se trataba realmente de un contrato de arrendamiento de obra, en la concurrencia, por parte del cirujano, de una praxis inadecuada o, finalmente, en la aplicación al caso de los preceptos de la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, según alegaba en el fundamento jurídico VII de la demanda, la Sentencia dictada, aunque estimó no acreditada la actuación culposa del médico codemandado, sí apreció un incumplimiento del deber de información exigible a ambos demandados, y en consecuencia estimó parcialmente la demanda formulada, fijando la indemnización que consideró pertinente con arreglo a los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico noveno de la repetida Sentencia que en definitiva estableció el importe global de aquella en 52.597,89 euros.

Dicha resolución fue recurrida por ambos demandados que en sus respectivos escritos de interposición del recuro mantuvieron la corrección de las sucesivas intervenciones quirúrgicas realizadas a la demandante, sin que hubiera concurrido impericia, negligencia o imprudencia alguna imputable al cirujano; la rigurosa observancia del deber de información y de la obtención del consentimiento de la perjudicada; la circunstancia de que el caso de autos había de incardinarse, no en el ámbito de la cirugía voluntaria sino en el de la reparadora o reconstructiva; cuestionaron en términos generales la procedencia y cuantía de las indemnizaciones, y finalmente la representación del Dr. Hugo alegó la incongruencia de la Sentencia, ya que a su entender ninguna acción se había ejercitado frente a aquél; postulando por unas u otras razones la revocación de la Sentencia y la desestimación de la demanda formulada.

Por su parte la actora impugnó la Sentencia, como le permite el artículo 461 número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto consideraba que no había concurrido actuación culposa por parte del cirujano, al tiempo que mantuvo la procedencia de determinados conceptos excluidos de indemnización, según razonaba en los apartados sexto, séptimo y octavo de su escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Así planteados esquemáticamente los términos de la controversia y de los contrapuestos recursos, un ordenado análisis de la multiplicidad de cuestiones planteadas obliga a examinar, en primer lugar, la concurrencia del alegado vicio de incongruencia que se imputa a la Sentencia por parte del recurrente Sr. Hugo, por cuanto, a su entender, ninguna acción se había ejercitado, al menos de modo expreso, frente al mismo; por lo que debería ser absuelto de las pretensiones deducidas en la demanda.

Sin embargo, esta primera alegación debe ser desestimada, como acertadamente señaló el juzgador de instancia, pues lo realmente pretendido por la actora es el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del lamentable y desastroso resultado de las tres intervenciones quirúrgicas realizadas por el aludido demandado, por cuenta y encargo de Corporación Dermoestética S.A., y que se reflejan en las fotografías incorporadas al Acta notarial de fecha 23 de Octubre de 2003, resultado que fundamentalmente imputaba a falta de consentimiento informado, defectuosa colocación de las prótesis mamarias implantadas, rechazadas por la paciente, (véanse los hechos cuarto, quinto y sexto de la demanda), y en definitiva mala praxis por parte del cirujano demandado.

Es cierto que la Sra. Marí Trini ningún contrato de arrendamiento de servicios o de obra concertó con el Dr. Hugo, que realizó las intervenciones por cuenta de la Compañía demandada, pero no cabe desconocer que una reiterada doctrina jurisprudencial, sobre la base del principio de unidad de la culpa civil, permite con criterio flexible que una vez facilitados los hechos al juzgador este aplique la norma mas adecuada (Sentencias de 30 de Diciembre de 1980, 6 de Octubre de 1992 y 18 de Febrero de 1997 entre otras); siendo evidente que en el presente caso, ante la ausencia de contrato alguno entre la Sra. Marí Trini y el médico, la responsabilidad de este ha de incardinarse en el ámbito de la responsabilidad extracontractual regulada en el artículo 1902 del Código Civil, interpretado matizadamente por la jurisprudencia en los supuestos de cirugía voluntaria o satisfactoria, como más adelante se indicará.-

TERCERO.- Comparte la Sala la conocida doctrina jurisprudencial sentada a propósito de la responsabilidad médica, bien se encuadre en el ámbito de culpa contractual como de la extracontractual, recogida en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia, cuyo contenido se da por reproducido en evitación de repeticiones innecesarias; debiendo subrayarse, en lo que aquí especialmente interesa, que si se trata de supuestos de cirugía voluntaria o satisfactiva el criterio jurisprudencial ha precisado que la obligación del médico no es de medios, sino que se aproxima a la derivada del arrendamiento de obra, que impone una mayor garantía en la consecución del resultado pretendido. Este criterio se mantiene en las Sentencias citadas en la recurrida, así como en las de 7 de Febrero de 1990, 22 de Julio y 2 de Diciembre de 1997, 28 de Junio y 9 de Diciembre de 1999, 22 de Julio de 2003 y 22 de Junio de 2004; siendo relevantes a los fines del presente enjuiciamiento la de 2 de Diciembre de 1997, recaída en asunto procedente de la Sección Quinta de esta Audiencia, expresiva de que si se trata de una obligación de resultado la no producción de éste hace presumible la culpa del médico; la de 22 de Julio de 2003 que califica como un supuesto de medicina voluntaria el caso de una mujer que acudió al médico para mejorar el aspecto físico y estético de sus senos; y la última de las citadas que también en un supuesto de intervención sobre una mama subraya, a pesar de que el caso no es del todo equiparable al aquí analizado, la importancia del aspecto estético de los pechos como resultado de la intervención, desplazando sobre el médico la carga de probar que la intervención fue técnicamente correcta.

CUARTO.- Del conjunto de la prueba practicada valorada con arreglo a las reglas de la sana crítica y, especialmente, del contenido de la diversa documental aportada al proceso por las partes, historias clínicas de las sucesivas intervenciones quirúrgicas practicadas a Doña Marí Trini, e informes médicos emitidos por los Drs. Raúl, Francisco, Alberto y el propio demandado Dr. Hugo, cabe razonablemente deducir que Doña Marí Trini, de 33 años, como no estuviese satisfecha con el aspecto exterior de sus senos, notablemente caídos y asimétricos, entró en contacto con la Compañía "Corporación Dermoestética S.A.", siendo atendida en su Delegación de Oviedo por la empleada Doña María Angeles, y tras entrevistarse con esta y también con el Dr. Luis Miguel, que presta servicios para dicha Corporación, firmó con ésta el día 25 de Noviembre de 2002 un contrato denominado de "Cirugía Estética" para llevar a cabo una operación conocida como "mastopexia + aumento", según literalmente se expresa en el ejemplar aportado, firmando también con la misma fecha dos ejemplares de consentimiento informado para elevación mamaria (mastopexia)y para mamoplastia de aumento, de 7 y 9 folios, respectivamente, y otro para retirada de implantes mamarios, todos ellos aportados por la Compañía demandada a los folios 258 y siguientes de los autos.

La intervención concertada consistía, por tanto, en la elevación de las mamas caídas y aumento del tamaño de las mismas, corrigiendo así su aspecto anterior insatisfactorio; operación que se llevó a cabo por vía areolar sobre ambas mamas, para evitar cicatrices, colocándole sendas prótesis, según señalan el informe de la intervención (doc. Nº 41 de los acompañados con la demanda), el informe Don. Raúl acompañado con la demanda (documento nº 119) y el emitido por el propio cirujano demandado (folio 293). Sin embargo, no se consiguió el resultado pretendido, sino que al cabo de unos meses se advirtió que persistía la asimetría de los pechos, al parecer por hallarse colocado alto el implante del pecho izquierdo y presentar una importante contractura capsular. Para corregir este resultado insatisfactorio se programó una segunda intervención, calificada genéricamente como "un retoque de mamoplastia", (véase documento nº 56), pero que en realidad consistió en otra intervención sobre ambas mamas, que tampoco dio el resultado apetecido, ya que en la mama derecha quedó una importante cicatriz y en la izquierda se produjo una reacción de rechazo de la prótesis que obligó a una tercera intervención para extraerle dicha prótesis, con eliminación de parte del tejido glandular, adherencia de la piel al músculo pectoral que se invagina al contraer el músculo, produciendo el efecto de "hachazo" en el polo inferior de la mama (véase informe Don. Raúl).

En esta situación, notoriamente defectuosa, dolorosa e insatisfactoria, se propuso a Doña Marí Trini la realización de una cuarta intervención, que la interesada, ante el resultado de las anteriores, rechazó, al haber perdido lógicamente la confianza depositada en Corporación Dermoestética S.A. y en el cirujano que la había intervenido con resultados tan funestos.

Estos resultados se aprecian claramente, incluso sin necesidad de acudir a los informes periciales aportados, con el simple examen de las fotografías de la interesada incorporadas al Acta notarial de 23 de Octubre de 2003 reveladoras de que se mantiene la asimetría de las mamas, la derecha presenta el implante descendido y una importante cicatriz en forma de T invertida, la izquierda ha sufrido la amputación de su parte inferior, y la restauración o subsanación de esta situación exigiría una cirugía compleja, con alto riesgo de complicaciones y cuyos resultados no serían totalmente satisfactorios, como señala Don Raúl en el último apartado de su informe.

QUINTO.- La valoración de este resultado llamativamente antiestético, tan alejado del resultado que la actora perseguía, que era obviamente la mejora del aspecto exterior de sus senos, debe conducir a conclusión distinta de la alcanzada por el Juzgador de instancia en su fundamento jurídico quinto, pues habiendo de incardinarse la intervención en el ámbito de la cirugía estética, voluntaria o satisfactiva, tanto porque así se denomina en el contrato concertado, como porque ninguna prueba existe de que se tratase de cirugía reconstructiva, como sucede cuando existe una disfunción del órgano que le impida cumplir con su función propia o tal reconstrucción sea precisa al haber necesitado una mastectomía total o parcial por enfermedad previa, lo que no se da en el presente caso; es lo cierto que aun en el supuesto de que la técnica quirúrgica fuese la adecuada, en términos generales o no se le aplicó correctamente, o las prótesis eran inadecuadas o no se colocaron con la precisión y exactitud precisas, pues no se alcanza otra explicación razonable a la vista del resultado producido, después de tres intervenciones sucesivas; por lo que ha de concluirse que el cirujano no ha logrado demostrar que actuó con arreglo a la lex artis y debe presumirse su culpa, con arreglo a los criterios jurisprudenciales antes señalados; lo que ha de generar la responsabilidad de ambos codemandados por aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.101, 1.104 y 1.902 del Código Civil.

En otro aspecto de la cuestión, la Sala comparte los razonamientos de la Sentencia recurrida respecto a la ausencia o falta de acreditación del consentimiento informado, tanto porque parece poco verosímil que este se hubiese cumplido con los requisitos exigidos por el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad de 1986, ya que los inpresos firmados por la interesada lo fueron el día 25 de Noviembre de 2002, el mismo en que firmó el contrato de cirugía estética y el de financiación de la operación, antes de haber contactado personalmente con el cirujano que había de realizar las operaciones; como porque la segunda de las intervenciones, efectuada con fecha 2 de Mayo de 2003, se contrató como "retoque de mamoplastia de aumento" (folios 56 y 57), que no fue lo realmente realizado; y nada consta respecto a la información facilitada en relación con la tercera de las intervenciones realizadas.

SEXTO.- Resta por examinar la cuestión de la procedencia y cuantía de las indemnizaciones fijadas en la recurrida, que han sido impugnadas tanto por los demandados como por la parte actora, obviamente por razones contrapuestas, y respecto de las cuales ha de señalarse lo siguiente:

a) Es patente que el resultado obtenido es totalmente antiestético, insatisfactorio, molesto y doloroso, por lo que la valoración del perjuicio estético como muy importante, debe calificarse de acertado; siendo esta situación la que debe ponderarse en este momento, con independencia de su posible corrección futura, que Don. Raúl considera problemática y difícil; por lo que en este aspecto debe ratificarse el criterio de la recurrida que asignó 20 puntos al aludido perjuicio estético.

b) También debe compartirse la asignación de 5 puntos por una secuela calificada como mastectomía parcial unilateral, que afecta al seno izquierdo, pues como señala el Perito Don. Raúl en su informe y constatan las fotografías aportadas en dicho seno "en los cuadrantes inferiores apenas se palpa el tejido mamario" y las posibilidades de lactancia están claramente disminuidas; por lo que esta secuela, sin duda derivada de la tercera intervención quirúrgica ha sido valorada con evidente moderación.

c) Debe incrementarse la puntuación asignada al síndrome ansioso depresivo diagnosticado por la Dra. Lucía, equiparable a la neurosis postraumática, al que el baremo asigna una horquilla de 5 a 15 puntos, ya que su incidencia en el desarrollo de la vida de una persona joven ha de calificarse de relevante; atribuyéndole 10 puntos, como solicita la recurrente Doña Marí Trini en el apartado séptimo párrafo final de su escrito de recurso.

d) Respecto al periodo de incapacidad, que el juzgador fijó en tan solo 27 días que van desde el 25 de Mayo al 20 de Junio de 2003, según constata en el fundamento jurídico noveno de la Sentencia, la parte actora y recurrente postuló su extensión hasta 424 días, mas lo que corriesen hasta la sanidad.

Este motivo de recurso debe ser parcialmente acogido, ya que realizada la primera intervención el día 29 de Noviembre de 2002, su previsible evolución posterior exigiría una estancia hospitalaria de menos de 48 horas, 10 a 15 días de reposo relativo, no realizar esfuerzos con los brazos durante un mes y retirada de los puntos en dos o tres semanas, según señala Don. Raúl en el apartado quinto de su informe; por lo que resulta patente que por esta primera intervención con resultado fallido debe reconocerse un periodo de curación no impeditiva de treinta días. Durante los meses de Enero, Febrero, Marzo y Abril de 2003, no consta que la actora padeciese limitaciones para su vida normal, si bien al constatarse el resultado de aquella primera intervención y ser sometida a una segunda de alcance semejante el día 2 de Mayo de 2003, habrá de reconocérsele otro periodo de incapacidad de 30 días, que enlaza con la aparición hacia finales de Mayo de hinchazón e infección en el pecho izquierdo, con claros síntomas de extrusión de la prótesis, que ocasionó la necesidad de asistencia en el Sanatorio Begoña al menos los días 6 y 7 de Junio, realizándose la tercera intervención el día 20 de dicho mes. En consecuencia debe ser reconocido a la actora como periodo indemnizable el comprendido desde el 2 de Mayo al 2 de Junio (30 días) por las mismas razones antes expuestas, el comprendido desde el 3 al 19 de Junio, en que ya presentaba evidentes síntomas de infección y rechazo (17 días); mas otros treinta días desde el 20 de Junio al 20 de Julio de 2003, fecha esta en que cabe considerar estabilizadas las secuelas objeto de indemnización independiente.

En consecuencia, el total de los días computables es de 107 días que valorados como no impeditivos, como solicitó la actora, a razón de 24'04 euros/día, arroja un total de 2.572,28 euros.

e) Respecto al capítulo de gastos analizado en el fundamento jurídico undécimo, la Sala comparte los razonamientos del juzgador de instancia para incluir unos y excluir otros, por lo que en estos extremos puntuales debe mantenerse el criterio de la recurrida, rechazando los recursos articulados por las partes en relación con aquéllos.

SÉPTIMO.- En consecuencia, procede la estimación parcial de la demanda formulada por Doña Marí Trini contra Corporación Dermoestética S.A. y el Dr. Hugo, por las razones expuestas en esta resolución, en partes distintas de las consignadas en la recurrida; fijando el importe de la indemnización correspondiente a la perjudicada en la suma total de 63.316'67 euros, que se desglosan así: 49.738 euros por razón de las secuelas; 2.572'28 euros por periodos de curación considerados como no impeditivos, y 11.005'84 euros por el capítulo de gastos.

OCTAVO.- Al desestimarse los recursos de los demandados, han de imponerse a estos las costas procesales causadas con aquellos, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; sin que al acogerse en parte la impugnación de la Sentencia formulada por la actora proceda hacer imposición de las costas procesales causadas con dicha impugnación.
Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

FALLO
Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la Compañía mercantil "Corporación Dermoestética S.A. y Don Hugo contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Oviedo con fecha 9 de Marzo de 2005, y estimar en parte la impugnación de la Sentencia formulada por Doña Marí Trini, resolución que revocamos en el único sentido de fijar en sesenta y tres mil trescientos dieciséis euros con sesenta y siete céntimos de euro el importe de la indemnización que los demandados han de satisfacer, con carácter solidario, a la demandante Doña Marí Trini. Confirmamos los restantes pronunciamientos de la Sentencia apelada; con expresa imposición a Corporación Dermoestética S.A. y a Don Hugo de las costas procesales causadas con sus respectivos recursos y sin hacer imposición de las causadas con la impugnación formulada por la actora.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.





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