Una colisión de principios y utilización del test o principio de ponderación






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CASO KIMEL VS. ARGENTINA

Una colisión de principios y utilización del test o principio de ponderación

Introducción

El caso Kimel vs. Argentina resuelto mediante sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 2 de mayo del 2008 en un caso emblemático que nos permite conocer de manera cierta y objetiva la importancia del sistema interamericano de DD.HH como mecanismo protector de los derechos humanos en nuestra región. Más allá del examen de las excepciones preliminares, del fondo de la sentencia, de las reparaciones así como de la interpretación que nos merece la sentencia tanto por el fondo como por la forma, buscamos algunas aproximaciones para apreciar como resuelve la Corte IDH una evidente colisión de principios previsto en la propia Convención Americana de Derechos Humanos (1969) o Pacto de San José entre el derecho, en el Art. 13 que reconoce el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión vs. el derecho a la protección a la honra y dignidad que prevé el Art. 11. No nos quepa duda que la Corte IDH recurre al test de ponderación que los hemos estudiado en los trabajos del Prof. Roberto Alexy de la Universidad de Kiel (Alemania) o en los del Prof. Carlos Bernal Pulido de la Universidad Externado de Bogotá (Colombia), el mismo que se desarrolla en aplicación del principio de proporcionalidad y sus sub principios o test, como los de idoneidad y necesidad del medio o procedimiento al que se recurre (por ej. La ley y la sanción), la de examinar si existen otros medios igualmente eficaces, y la aplicación finalmente del principio de proporcionalidad propiamente dicho, mediante la ponderación de los principios.

Recordemos que se enuncia el principio o ley de la ponderación con la formula que dice:

Cuando mayor fuese el grado de afectación y de insatisfacción o vulneración de un principio, tanto mayor debe ser el nivel del grado de satisfacción del otro.

No pretendemos desconocer la importancia que tiene el derecho a contar con una información veraz u oportuna, como parte de una adecuada convivencia democrática, pero es igualmente importante que se respete objetiva y realmente el derecho a la honra y a la dignidad del ser humano. Ya hemos escuchado en más de una ocasión decir que no hay derechos absolutos, y que los funcionaros o personas que se encuentran en el ejercicio de una función pública están más expuestas al escrutinio público que se convierte es una especie de vitrina, y que no puede amparar el respeto a la privacidad por ejemplo actos de corrupción, y esto es igualmente cierto. Pero ningún ciudadano puede perder el derecho a que se respete su honra y dignidad e inclusive su privacidad, ni debe ser víctima de un acto de vilipendio con el argumento de que se trata de una importante investigación periodística. El ejercicio abusivo de malos comunicadores sociales es igualmente cierto.

Por otra parte, si pensamos por un momento en el respeto al principio de la igualdad que es además una garantía constitucional, no encontramos razones para que en un momento dado un ciudadano por el hecho circunstancial de encontrarse en el ejercicio de un cargo o función, (juez, magistrado, legislador, ministro de Estado, Presidente de la República, etc.), debe tener una mayor protección penal o punitiva por el ejercicio del cargo, pues este plus en el monto de la pena desconoce el principio de la igualdad, y esto es lo que ocurre con la llamada figura del desacato cuya aplicación determina mayor penalidad porque el supuesto ofendido, ejerce una determina función o tiene un determinado cargo público. Frente al mismo delito (por ej. Injurias y calumnias) si se trata de una controversia entre particulares no hay este tratamiento punitivo agravado.

Otro tema de interés es destacar que igualmente sería atentatorio al principio de la igualdad que se pretenda sostener que porque se trata del ciudadano Presidente o magistrado de justicia o legislador, en razón de estar expuesto a un mayor escrutinio público, debe no solamente ser más tolerante, sino que inclusive resulte impune la conducta de quien lo agravie u ofenda mediante la falsa imputación de un delito (calumnia), o mediante cualquier expresión que dolosamente busque la finalidad del agravio o de la ofensa en contra de su honra o dignidad. Es válido sostener que las opiniones y las investigaciones son importantes en el marco de la transparencia en el ejercicio de la función pública, respetando el derecho a la honra y buena fama, así como a la dignidad y a la intimidad de todos los ciudadanos, independiente del cargo que circunstancialmente se encuentre ejerciendo.

Hay que referirnos no solo al caso Kimel sino que hay que recordar otros como el Herrera Ulloa vs. Costa Rica, para apreciar las situaciones que se han producido, en el debate por el respeto y consolidación de la libertad de pensamiento y de expresión. Aunque las sentencias de la Corte IDH no se dictan en corto tiempo, los logros son formidables como apreciaremos. Igualmente quedará para el debate el carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte, y el cumplimiento o no del llamado control de convencionalidad.

La jurisprudencia de otros Tribunales se ha encaminado a promover, con racionalidad y equilibrio, la protección que merecen los derechos en aparente pugna, sin mellar las garantías que requiere la libre expresión como baluarte del régimen democrático. En el Caso Mamere1 la Corte Europea de Derechos Humanos consideró que “si bien la libertad de expresión tiene un valor preponderante, especialmente en cuestiones de interés público, no puede prevalecer siempre en todos los casos sobre la necesidad de proteger el honor y la reputación, ya sea de personas privadas o de funcionarios públicos”. Asimismo, en el Caso Castells2 el Tribunal Europeo afirmó que “permanece abierta la posibilidad para las autoridades competentes del Estado de adoptar, en su condición de garantes del orden público, medidas, aún penales, destinadas a reaccionar de manera adecuada y no excesiva frente a imputaciones difamatorias desprovistas de fundamento o formuladas de mala fe”.

En un pronunciamiento de fecha más reciente sostuvo que “la imposición de una pena de prisión por una ofensa difundida en la prensa será compatible con la libertad de expresión de los periodistas tal como está garantizada en el artículo 10 de la Convención sólo en circunstancias excepcionales, especialmente cuando otros derechos fundamentales han sido seriamente afectados, como, por ejemplo, en los casos de discurso del odio o de incitación a la violencia”. 3

Las reflexiones que preceden son parte del debate. Igualmente hay que considerar incluso en el momento de las indemnizaciones lo que significa realmente el daño emergente que está relacionado materialmente con el delito o el daño causado, es decir se trata de la afectación inmediata que causa el delito; así como el lucro cesante que es lo que deja el afectado o ha dejado de percibir, como consecuencia del delito porque por ejemplo no puede trabajar. La Corte IDH en el caso Kimel vs. Argentina y en otros (y esa es su línea jurisprudencial) no aplica el concepto de daño punitivo que es más propio del sistema norteamericano en que se imponen millonarias indemnizaciones con las que el afectado incluso busca el enriquecimiento. En el daño punitivo se mira al pago indemnizatorio como un castigo. Las indemnizaciones de la Corte IDH son compensatorias o reparatorias, acudiendo generalmente al concepto de la equidad para una estimación de sus montos o valores.

Las reparaciones en la óptica del sistema interamericano de derechos humanos, están constituidas por las indemnizaciones que comprende tanto los daños materiales como los inmateriales (la afectación por daño moral), por las garantías de satisfacción, e incluso por las medidas que buscan evitar la repetición de los hechos que son materia de la sanción. Incluso se llega a sostener que la sola sentencia en que se reconoce las afectación de uno o más derechos humanos del reclamante, per se constituye una forma de reparación. Y esta puede ser muy variada, pues en ocasiones se acude a publicaciones en medios impresos (periódicos) reconociendo los derechos vulnerados del accionante, puede ser la petición pública de disculpas, el colgamiento de una placa o la construcción de un monumento de desagravio o ponerle el nombre a una calle, etc. En otros momentos inclusive se cumple con las disposiciones de la Corte en la sentencia de borrar registros penales de antecedentes, de dejar sin efecto la sentencia penal, e incluso de reformar o adaptar la legislación interna a la normativa y estándares del sistema interamericano de derechos humanos y/o del derecho internacional de derechos humanos, que en el caso Kimel vs. Argentina, determina que en el mismo año 2008 se reforme el Código Penal argentino, suprimiéndose el delito de desacato que es descriminalizado, y se suprimen las penas privativas de la libertad en los delitos de calumnia y de injuria que son sancionados actualmente con penas de multa, mediante la Ley No. 26.551 (publicada el 27/11/2009).

El antecedente de la reforma de la Ley Nº 26.551 se remonta a la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, recaída en el caso “Eduardo Kimel vs. Argentina” 4 el 2 de mayo de 2008, misma que dijo que es indispensable que el Tribunal ordene al Estado argentino llevar adelante una reforma legal de los delitos de calumnias e injurias, y de las normas del código civil, en tanto el modo en que se encuentran reguladas estas figuras –en virtud de su redacción y falta de precisión- da vía libre para que los tribunales argentinos fallen con criterios discrecionales, fomentando el dictado de numerosas sentencias violatorias de la libertad de expresión…por lo que debe adecuar en un plazo razonable su derecho interno a la Convención, de tal forma que las imprecisiones reconocidas por el Estado se corrijan para satisfacer los requerimientos de seguridad jurídica y, consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresión 5. De este modo, poco tiempo después del fallo, el Estado argentino -siguiendo los lineamientos del Tribunal Interamericano-, cumplió formalmente con los compromisos asumidos y adecuó su derecho interno a las exigencias internacionales en la materia a través de la reforma de la ley Nº 26.551.

La posibilidad de la terminación anticipada del proceso

El sistema interamericano prevé la posibilidad de la terminación anticipada del proceso y aquí juega un importante rol la actitud del Estado demandado o requerido, en este caso hubo el allanamiento y el compromiso argentino de someterse inclusive el pago indemnizatorio que determinara de manera justa la Corte. Esto reseña el fallo:

“En cuanto a las reparaciones solicitadas, el Estado manifestó que “comparte con la [C]omisión y con los [representantes] el derecho que le asiste al señor Kimel a una reparación integral”; hizo algunas precisiones sobre los daños inmateriales alegados y sobre las costas y gastos solicitadas, y finalmente “dejó librado a la prudente decisión de la Corte la determinación del contenido y alcance” de las medidas de reparación “no pecuniarias”.

21. En su escrito de observaciones al reconocimiento del Estado (supra párr. 6) la Comisión manifestó, inter alia, que “valora positivamente la aceptación de la responsabilidad internacional […] efectuada por […] Argentina [y] ante tal declaración corresponde resaltar la voluntad manifestada por el Estado […] y la importancia de este pronunciamiento que es un paso positivo hacia el cumplimiento de sus obligaciones internacionales”. De igual forma, los representantes en su escrito respectivo (supra párr. 6) valoraron el reconocimiento estatal.

22. En el “acta acuerdo” alcanzada por las partes en la audiencia pública (supra párr. 9) se establece:

1) […] EL ESTADO ratifica que asume responsabilidad internacional por la violación, en el caso en especie, de los artículos 8.1 […] y 13 […] de la Convención Americana […], en relación con la obligación general de respeto y garantía de los derechos humanos y el deber de adoptar medidas normativas o de otro carácter establecidos en los artículos 1(1) y 2 de la Convención, en perjuicio del señor Eduardo Kimel.

A los efectos de especificar los alcances de la asunción de responsabilidad internacional del ESTADO, se deja constancia de que Eduardo Kimel fue condenado injustamente a un año de prisión en suspenso y al pago de una indemnización de veinte mil pesos ($ 20.000). Si bien la indemnización referida nunca se ejecutó efectivamente, en el caso en especie la condena fue impuesta en clara vulneración de su derecho a expresarse libremente, a partir de un proceso penal por calumnias e injurias promovido por un ex-juez criticado en el libro “La masacre de San Patricio” por su actuación en la investigación de la muerte de 5 religiosos cometida durante la época de la dictadura militar. En virtud de lo expuesto, EL ESTADO asume responsabilidad internacional por la violación del derecho a expresarse libremente, en el caso en especie, tanto en virtud de la injusta sanción penal impuesta al señor Kimel como respecto de la indemnización dispuesta a favor del querellante.

Por ello, y vistas las consecuencias jurídicas y el compromiso del Estado argentino de cumplir integralmente con las normas de derechos humanos a las que se ha obligado nacional e internacionalmente, y tal como se ha señalado precedentemente, EL ESTADO ha resuelto asumir la responsabilidad internacional y sujetarse a las reparaciones correspondientes que determine la […] Corte Interamericana […].

2) Asimismo, como muestra de la buena voluntad de LOS REPRESENTANTES DE LA VÍCTIMA y en miras a alcanzar un acuerdo con EL ESTADO, LOS REPRESENTANTES DE LA VÍCTIMA desisten del reclamo por la alegada violación de los derechos a impugnar la sentencia penal condenatoria (artículo 8.2.h de la Convención Americana); de la garantía de imparcialidad del juzgador (art. 8.1 de la Convención Americana); y del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 25 de la Convención Americana).

3) EL ESTADO, LA COMISIÓN Y LOS REPRESENTANTES DE LA VÍCTIMA, solicitan a la […] Corte Interamericana de Derechos Humanos tenga a bien expedirse –conforme a lo establecido en el artículo 63 de la Convención Americana- sobre el alcance de las reparaciones a favor de la víctima Eduardo Kimel, las cuales deben incluir la indemnización por los daños materiales e inmateriales, así como las garantías de satisfacción y medidas de no repetición.

23. En lo referente a la terminación anticipada del proceso, los artículos 53, 54 y 55 del Reglamento regulan las figuras de sobreseimiento, solución amistosa y prosecución del examen del caso6.

24. La Corte observa que las frases “si hay lugar al desistimiento”, “la procedencia del allanamiento”, “podrá declarar terminado el asunto”, así como el texto íntegro del artículo 55 del Reglamento, indican que estos actos no son, por sí mismos, vinculantes para el Tribunal. Dado que los procesos ante esta Corte se refieren a la tutela de los derechos humanos, cuestión de orden público internacional que trasciende la voluntad de las partes, la Corte debe velar porque tales actos resulten aceptables para los fines que busca cumplir el Sistema Interamericano. En esta tarea el Tribunal no se limita únicamente a verificar las condiciones formales de los mencionados actos, sino que los debe confrontar con la naturaleza y gravedad de las violaciones alegadas, las exigencias e interés de la justicia, las circunstancias particulares del caso concreto y la actitud y posición de las partes.

25. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte constata que el reconocimiento de responsabilidad estatal (supra párr. 18 y 22) se sustenta en hechos claramente establecidos; es consecuente con la preservación de los derechos a la libertad de expresión y a ser oído en un plazo razonable, así como con las obligaciones generales de respeto y garantía y de adoptar disposiciones de derecho interno; y no limita las reparaciones justas a las que tiene derecho la víctima, sino que se remite a la decisión de la Corte. En consecuencia, el Tribunal decide aceptar el reconocimiento estatal y calificarlo como una confesión de hechos y allanamiento a las pretensiones de derecho contenidos en la demanda de la Comisión, y una admisión de los argumentos formulados por los representantes. Asimismo, la Corte considera que la actitud del Estado constituye una contribución positiva al desarrollo de este proceso, al buen despacho de la jurisdicción interamericana sobre derechos humanos, a la vigencia de los principios que inspiran la Convención Americana y a la conducta a la que están obligados los Estados en esta materia7, en virtud de los compromisos que asumen como partes en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos”.

Sinopsis del caso Kimel y la utilización del juicio de proporcionalidad y ponderación

Hay que admitir que en las últimas décadas, los llamados juicios de proporcionalidad (comúnmente conocido como juicios de ponderación), han protagonizado múltiples debates en las salas de justicia y facultades de derecho. Sin embargo, es verdad que desde hace pocos años, el llamado juicio de proporcionalidad y de ponderación ha sido desarrollado a plenitud dentro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La ponderación es una de las actividades más delicadas en el proceso de razonamiento y argumentación de la justificación de las decisiones judiciales que aparejan a conflictos entre normas fundamentales (o bien principios); la solución del conflicto que se presenta entre ciertos derechos requiere el examen de cada caso, conforme a sus características y circunstancias, para apreciar la existencia e intensidad de los elementos en que se sustenta dicho juicio.8

Se afirma que el caso Kimel vs. Argentina es la primera sentencia en que la Corte Interamericana realiza un juicio de proporcionalidad en torno a la colisión entre el derecho a la libertad de pensamiento  y expresión y la protección de la honra y dignidad, ambos consagrados en la Convención Americana en los artículos 13 y 11 respectivamente.

El 19 de abril de 2007, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió a la Corte Interamericana una demanda en contra de la República Argentina, para que la Corte determine si el Estado ha incumplido sus obligaciones internacionales, al condenar penalmente al señor Gabriel Kimel por la comisión del delito de calumnia; la Comisión solicitó que la Corte establezca la violación de los artículos 8 (Garantías Judiciales) y 13 (Libertad de Expresión) de la Convención Americana, en relación con la obligación general de respeto y garantía de los derechos humanos y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno establecidos en los artículos 1.1 y 2 de la Convención. 9

Eduardo Gabriel Kimel es un conocido periodista, escritor e investigador histórico argentino, quien ha publicado varios libros relacionados con la historia política argentina, entre ellos “La masacre de San Patricio”, que analiza el asesinato de cinco religiosos pertenecientes a la orden palotina, ocurrido en Argentina el 4 de julio de 1976, durante la última dictadura militar y donde se criticó la actuación de las autoridades encargadas de la investigación de los homicidios, entre ellas un funcionario judicial. El Juez mencionado por el señor Kimel, promovió una querella criminal en su contra por el delito de calumnia, luego de concluido el proceso penal, el señor Kimel fue condenado por la Sala IV de la Cámara de Apelaciones a un año de prisión y multa de veinte mil pesos por el delito de calumnia.

En torno a estos hechos subyace un conflicto entre el derecho a la libertad de expresión en temas de interés público y la protección de la honra de los funcionarios públicos, la prevalencia de alguno en determinado caso dependerá de la ponderación que haga la Corte a través de un juicio de proporcionalidad10. En los casos a los que se refiere el Prof. Robert ALEXY, en que se imputan delitos de injuria por dos publicaciones (1958) en una revista satírica Titanic precisamente se aprecia que el juicio de proporcionalidad no es siempre igual, y que en consecuencia la ponderación no nos va a dar siempre el mismo resultado11. Por eso se afirma que no hay derechos absolutos sino que su justipreciación se hará caso por caso, y sin duda el contexto histórico en que se producen los acontecimientos será igualmente gravitante.

Para la resolución del presente caso (Kimel vs. Argentina), la Corte establece la necesidad de resolver conforme a un criterio de estricta proporcionalidad, buscando proteger los derechos a la honra y a la reputación, así como otros derechos que pudieran verse afectados por un ejercicio abusivo de la libertad de expresión, de acuerdo a los mismos límites fijados por la propia Convención.

Es necesario precisar que para poder realizar un juicio de proporcionalidad se parte de la premisa de la inexistencia de los derechos absolutos, ya que al finalizar el juicio se determinara la restricción de un derecho frente al goce de otro para el caso concreto.

La Corte realizó el juicio de ponderación aplicando el principio de proporcionalidad, para determinar si el Estado era responsable internacionalmente conforme a los siguientes criterios: 1) verificando si la tipificación de los delitos de injurias y calumnia afectó la legalidad estricta que es preciso observar al restringir la libertad de expresión por la vía penal; 2) estudiando si la protección de la reputación de los jueces sirve a una finalidad legítima de acuerdo con la Convención y determinando, en su caso, la idoneidad de la sanción penal para lograr la finalidad perseguida; 3) evaluando la necesidad de tal medida, y 4) analizando la estricta proporcionalidad de la medida, esto es, si la sanción impuesta al señor Kimel garantizó en forma amplia el derecho a la reputación del funcionario público mencionado por el autor del libro, sin hacer nugatorio el derecho de éste a manifestar su opinión.
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