El derecho a la propia imagen frente al derecho a la libertad de expresióN: el pleito






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títuloEl derecho a la propia imagen frente al derecho a la libertad de expresióN: el pleito
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EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN FRENTE AL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN:

EL PLEITO

MICHAEL DOUGLAS Y CATHERINE ZETA-JONES CONTRA HELLO!

A LA LUZ DEL DERECHO COMPARADO




Por


Enric Enrich

Abogado
Presidente de la Sección de Derechos de Propiedad Intelectual

y Derechos de Imagen del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona1

RESUM: L’objecte d’aquest article és exposar la situació de dos drets constitucionals els límits dels quals es troben sovint enfrontats: el dret de la pròpia imatge i els drets a la llibertat d’expressió i informació. Per tal de fer-ho, partirem de l’explicació dels detalls de la demanda interposada per Michael Douglas, Catherine Zeta-Jones i la revista OK! contra la revista Hello! per la publicació d’unes fotografies no autoritzades del banquet del casament de la parella a Nova York. Aquest cas i la seva vessant internacional dóna peu a conèixer el diferent tractament que es dóna d’aquest dos drets en països com Anglaterra, Estats Units i Espanya. En el cas d’Espanya, l’article es centra en els criteris que són objecte d’anàlisi en les diferents sentències dels Tribunals sobre el tema, criteris que són utilitzats en cada cas i sense paràmetres fixos a l’hora de valorar econòmicament el dany que produeix la intromissió al dret d’imatge. En aquest sentit, es comenten i comparen sentències i indemnitzacions on els demandats són tant persones anònimes com personatges coneguts com Alberto Cortina, Alberto Alcocer, Isabel Preysler o Judit Mascó.

 

The object of this article is to expose the situation of two fundamental human rights whose limits are usually confronted: the rights of privacy and image right and the freedom of expression and information rights. We start explaining the details of the law suit filed by Michael Douglas, Catherine Zeta-Jones and OK! against Hello! magazine for the publication of some non-authorized photographs of their weeding in New York. This case and its international face allows to know the different treatment these two right receive in countries as United Kingdom, United States and Spain. In the case of Spain, the article is focused on the criteria analysed by the different Court decisions and used in each case, without recurrent parameters, when the Court has to value economically the damages produced with the intromission to the right of image. In this sense, different decisions and indemnifications are commented and compared, being the claimant anonymous people or celebrities like Alberto Cortina, Alberto Alcocer, Isabel Preysler or Judit Masco.

Introducción



En el presente artículo expondré los detalles de la demanda interpuesta por Michael Douglas, Catherine Zeta-Jones y la revista OK! contra la revista Hello! y otros demandados, por la publicación de unas fotografías no autorizadas del banquete de su boda en Nueva York. Tras comentar la regulación de estos asuntos por los sistemas de derecho anglosajones, me detendré en analizar los criterios seguidos por la jurisprudencia española en la pugna entre el derecho a la libertad de expresión e información y el derecho a la propia imagen, así como en la valoración de los perjuicios causados por infracción de derechos a la propia imagen.

1. El pleito de los Douglas: Hechos y demanda inicial
El 18 de noviembre del año 2000 Michael Douglas contrajo matrimonio con Catherine Zeta Jones, celebrando una fiesta en el Salón Ballroom del Hotel Plaza de Nueva York, con grandes medidas de seguridad, en especial las tendentes a proteger la privacidad e imagen de la pareja y sus invitados. A los invitados se les indicó que no podían hacer fotos y se les hizo firmar un documento de confidencialidad por el que se comprometían a no revelar nada de lo que allí hubiesen visto. Se establecieron sistemas de seguridad en la entrada para evitar el acceso de cámaras fotográficas y filmadoras. El personal empleado en la ceremonia también firmó documentos de confidencialidad.
Diez días antes de la boda la pareja había firmado un contrato con la revista inglesa OK! por el que cedían a ésta el derecho exclusivo de publicar y autorizar a otros a que publicasen (“syndication rights”) las fotografías de la celebración de la fiesta de la boda. Los Douglas se reservaban el derecho a elegir al fotógrafo porque querían controlar la calidad de las fotos y reservarse el derecho de selección y publicación.
Un paparazzo que accedió a la ceremonia haciéndose pasar por invitado y tomó unas fotografías, incumpliendo por tanto éste la obligación aparente y conocida por todos de mantener la confidencialidad del acto.
El 28 de noviembre del 2000, dichas fotografías fueron publicadas en HELLO!, revista controlada por ¡HOLA!, editada e impresa en Madrid y distribuida principalmente en el Reino Unido, pero también se encuentra en algunos kioscos de España y del resto de Europa.2
Ante estos hechos, y considerando que ¡HOLA! había comprado, procesado, publicado las fotos a sabiendas que se trataba de un material confidencial (¡HOLA! había intentado adquirir los derechos de publicación con anterioridad al cierre del trato con OK!), los Douglas interpusieron una acción judicial ante los tribunales de Londres, en primer lugar unas medidas cautelares para impedir la distribución de Hello!, y después una demanda de reclamación por los daños y perjuicios que se les había causado, que eran concretamente, los siguientes:


  • Distress por la violación de su vida privada mediante unas fotos de baja calidad cuya publicación no había consentido.

  • Daños y perjuicios por el impacto negativo de dichas fotos de mala calidad en la reputación de la imagen profesional de la pareja.


Por otra parte OK! también se adhirió a la reclamación contra HELLO! por la pérdida de ingresos que le supuso el no poder ejercer la “syndication”, y además por el hecho de que HELLO! se publicó dos días antes que el número de OK!, provocando una pérdida de ventas superior al 50%.
Los Douglas reclamaron en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 2.250.000 Libras Esterlinas (3.600.000 Euros). La demanda se interpuso contra Hello!, Hola!, Eduardo Sánchez-Junco (Administrador y propietario de Hola!) la Marquesa de Varela (agente uruguaya que supuestamente había vendido las fotos litigiosas) y el paparazzo Philip Ramey (supuesto autor de las fotos).
La defensa de HELLO! argumentó que los Douglas quisieron hacer de su boda un acto comercial: negociaron con diversas publicaciones y al final se quedaron con el mejor postor, OK! Magazine, que pagaba 500.000 libras esterlinas a cada uno de ellos y un 25% de los ingresos que se obtuviesen por subedición a partir de la cantidad de 1.000.000 libras esterlinas. Optaron por hacer de su matrimonio un evento público frente a la elección de mantenerlo en privado (como habían hecho otras personalidades, por ejemplo, Madonna, Julia Roberts o Kate Winslett). En consecuencia su boda no fue un acto confidencial sino publicado a gran escala. Siendo consecuentes con sus propios actos, no podían ahora alegar una agresión a su intimidad y una ruptura de confidencialidad, porque ellos, al autorizar esa “invasión en su esfera privada” ya rompieron esa burbuja aislante que toda persona tiene para mantener su privacidad. Las fotografías publicadas en Hello! no infringían ningún deber de confidencialidad porque el evento que reflejaban no era confidencial (los invitados podían haber contado lo que vieron por escrito o lo podían haber ilustrado con dibujos). La concesión de una indemnización sería una interferencia sobre el derecho a la libertad de expresión e información reconocido en la Human Rights Act, y sería desproporcionado, por cuanto lo publicado debía de calificarse como de material periodístico.

2. Las sentencias de la High Court of Justice (Chancery División) de Londres.
2.1. Primera sentencia (The liability judgement)
El 11 de abril de 2003, la High Court of Justice londinense dictó una sentencia en la que, después de sospesar entre el derecho de libertad de expresión y el derecho de imagen, declaraba que los demandados habían infringido una obligación de confidencialidad al publicar las fotografías, porque conocían perfectamente que se trataba de un evento al que los participantes quisieron dar el carácter de reservado, dejando, sin embargo la cuestión de la valoración de los daños para una ulterior sentencia.3
El juez inglés, para tomar la decisión, valoró los diferentes sistemas jurídicos que tenían una relación o conexión 4con el caso, esto es:


  • El derecho del Estado de Nueva York, porque en Nueva York se celebró el acto y se tomaron las fotografías

  • El derecho español, porque a Madrid se enviaron las fotografías infractoras y en Madrid se editó e imprimió la revista Hello!, la cual se distribuye también en España; igualmente, desde España es accesible la website de dicha revista5.

  • El derecho inglés, porque Hello! se distribuye en Inglaterra, la principal demandada estaba domiciliada en Inglaterra.


El juez, para conocer las respuestas de los diferentes derechos extranjeros recurrió a los expert witness aportados por cada parte, actuando en dicha condición el autor de este artículo, en nombre de los Douglas, aportando los dictámenes escritos y compareciendo al acto del juicio para trasladar al juez inglés la respuesta que podía haber dado el juzgador español al mismo caso6.
El juez, basa su decisión de condena, principalmente en el derecho inglés, soportándola en la obligación general de mantener la confidencialidad de un acto al que clara e indubitadamente las partes han querido calificar como reservado.
2.2. Segunda sentencia (The quantum judgement)
El 7 de noviembre de 2003, la High Court of Justice dictó una segunda sentencia por la que:


  1. estimaba que el perjuicio causado a los Douglas se debía valorar en 14.600 libras esterlinas (unos 21.014 Euros), cantidad bastante inferior a la reclamada por los Douglas7, y

  2. condenó a HELLO! a pagar 1.047.756 libras esterlinas (aproximadamente 1.482.000 Euros) a la revista OK! por el perjuicio causado al publicar las fotos de un evento sobre el que OK! tenía un contrato de exclusividad. Dicha cantidad se calculó con base a las pérdidas sufridas por OK!.8


2.3. Tercera sentencia (Costs and interests)
El 23 de enero de 2004, la High Court of Justice dictó una tercera y última sentencia por la que se repartían las costas e intereses del procedimiento con desglose de los relativos a las dos sentencias anteriores9.

    1. Valoración personal de las sentencias


Del proceso en general, como características apreciables, y por lo que he vivido personalmente del mismo, puedo destacar la meticulosidad, el detenimiento, el tiempo empleado por el juez y su profundidad de análisis de los hechos10. No hay más que leer la primera sentencia, de una extensión considerable, para ver que el juez inglés analiza con mucha meticulosidad todos los hechos y escucha con mucho detenimiento todas las opiniones, y, dado que no tiene en su sistema jurídico una solución normativa en la que fundar de entrada su decisión, tiene que ir elaborando la norma en la que la basará. Esta meticulosidad y detenimiento hace más difícil que el juez se equivoque por imprudencia, actúa como un legislador parlamentario: la norma que se desprende como conclusión del proceso inglés, está tan meditada y elaborada como la norma de un parlamento. Y tras una primera sentencia en la que ha determinado que existe responsabilidad, con la misma meticulosidad, basada en la racionalidad de las pruebas de los perjuicios causados, atribuye el quantum de la indemnización en función de la liability, de nuevo, una tercera decisión, esta más sencilla para determinar las costas correspondientes a cada parte.

3. Respuesta de los tres sistemas jurídicos relacionados con el caso Douglas frente a los derechos sobre imagen y su conflicto con los derechos de libertad de expresión o información
Los tres sistemas jurídicos relacionados con este caso, norteamericano, español e inglés, reconocen en sus normas fundamentales este tipo de derechos, que amparan la actuación de las partes en los conflictos típicos: los medios de comunicación basan la publicación y divulgación de hechos e imágenes de las personas en el derecho a la libertad de expresión e información; y las personas basan, o pretenden basar su protección y oposición a dichas publicaciones en el derecho a la propia imagen o la intimidad. El derecho a la libertad de expresión y de información parece “más fundamental” que el derecho de imagen y de intimidad en los derechos anglosajones, esto es, suele prevalecer frente al segundo, especialmente tratándose de personajes públicos.
En cambio, el derecho español es, a mi juicio, aquél de los tres sistemas en que los dos derechos en conflicto se encuentran de una forma más equilibrada, por tener ambos el mismo valor: los dos están reconocidos por la Constitución española como fundamentales: por orden de articulado, en primer lugar, el de la propia imagen, y después, el de libertad de expresión e información, que queda expresamente limitado por el de imagen11. Ambos derechos han sido desarrollados por sus respectivas leyes orgánicas12, y los dos tienen el mismo cauce jurisdiccional específico de protección, ya sea en el orden penal, administrativo o civil13. Personalmente considero que esta más amplia regulación legal es la que permite a los jueces y tribunales españoles el ir directamente al núcleo del asunto y dictaminar si en el caso concreto ha habido infracción. A diferencia con el juzgador inglés que debe primero averiguar o determinar en cada caso si existe o no el derecho alegado por cada parte, que debe construir ese derecho con base a los hechos: en eso se basa el case law: el juez resuelve caso por caso y, a falta de un precepto legal en que fundamentar su decisión, profundiza mucho en el caso juzgado, recurriendo a otros casos similares.
3.1. Derecho Inglés
En Inglaterra no existe una ley de protección de la imagen como tal. Las disputas entre los derechos de libertad de información y de intimidad o privacidad en casos de publicaciones por los medios suelen ser resueltas por la “Press Complaints Commission”, organismo de autorregulación para intentar solucionar los conflictos entre el público y los medios de comunicación escritos14, que tiene su propio Código de Conducta15. La Press Complaints Commission tiene un procedimiento conciliador muy efectivo, aunque no siempre se puede llegar a una solución a gusto de las dos partes. Un ejemplo reciente de dicho procedimiento es el interpuesto por David y Victoria Beckham por la publicación el 16 de noviembre de 2003 de un artículo en el Daily Mirror acerca de los problemas del matrimonio. Los Beckham reclamaron por inexactitud de dicho artículo, no en privacidad, y dado que el periódico pudo contrastar la procedencia de sus argumentos, no se llegó a una decisión aceptable por las partes16.
Llegada una controversia a los tribunales de justicia, las infracciones de derechos de imagen se analizaban a la luz del Convenio Europeo de Derechos Humanos17, en cuyo artículo 8 se establece el derecho de cada persona (tanto de tipo público como no) al respeto a su vida privada y familiar; por otro lado, en el artículo 10 se reconoce la libertad de expresión, hasta la entrada en vigor, en 1998, de la Human Rights Act18. También se había venido utilizando la normativa de protección de datos de carácter personal, la Data Protection Act19 por cuanto se considera que una fotografía recoge datos de una persona, datos personales, y su tratamiento debe acogerse a lo determinado en la normativa de protección de datos.

Tan solo ha habido dos casos en Inglaterra desde la publicación de esa ley:


  • El caso de Naomi Campbell contra The Mirror por el que la modelo consideró que la publicación de un reportaje sobre su pertenencia a “Narcotics Anonymous” era una invasión a su privacidad. El tribunal consideró que el público tenía derecho a saber qué ocurría con Naomi Campbell, especialmente cuando ella había manifestado que no tenía problema alguno con drogas, pero que la publicación no tenía derecho a informar de los detalles de su tratamiento20.




  • El caso del futbolista Garry Flitcroft que pretendió impedir la publicación de su fiesta con dos prostitutas en la nochebuena, y que la Court of Appeal21 . El tribunal consideró de apelación, revocó la medida cautelar que impedía la publiciación de la noticia, al considerar que esa fiesta era newsworthy, dado el carácter público del personaje.


En este sentido la sentencia en el caso Douglas es un precedente importante en la protección de derecho de imagen en el sistema inglés, que en el presente caso va combinada con la protección de una de las partes (OK!) que no sufre propiamente un perjuicio a su imagen, sino que es debido a la publicación por la otra parte (Hello!) de un reportaje fotográfico en contra de su exclusiva e incumpliendo una obligación general de mantener la confidencialidad de un acto22.


    1. Derecho norteamericano


En Estados Unidos no existe un derecho federal sobre protección de la imagen, si bien algunos estados han regulado la utilización comercial de la misma. Si existe en la Constitución norteamericana (First Amendment) un principio claro y contundente sobre libertad de expresión23, que solo puede verse limitado en ciertos casos, por ejemplo, en el área del derecho de la imagen, cuando esa expresión o información es difamatoria24. Según algunos autores, las personalidades (sean artistas, políticos, autores) viven del público, y en consecuencia ceden su privacidad como parte de ese acuerdo no escrito con el público; ha habido algún caso (Sullivan v. N.Y. Times25) en el que el Tribunal Supremo ha opinado que la vulnerabilidad es el precio de admisión en la escena público, y que el privilegio de publicar acerca de las personalidades públicas es casi ilimitado, puesto que éstas tienen pocos derechos de privacidad. Es decir, hay un cierto derecho reconocido sobre la propia imagen, pero éste siempre cede en relación con la publicación de eventos que son noticia (newsworthy). Incluso se ha llegado a considerar que las fotografías obtenidas por un paparazzo habiendo un acto ilegítimo previo de trespas” (por ejemplo saltar una valla para acceder a una propiedad privada) pueden ser publicadas si son noticiables, sin que ello infrinja la privacidad del sujeto fotografiado.
3.3. Derecho español sobre protección de la propia imagen
Veamos ahora los principios sobre los que se asienta el derecho español de la propia imagen y los requisitos que deben de cumplir los actos para ser calificados como infracciones.
3.3.1. Intromisión al derecho a la propia imagen
A diferencia de lo que ocurre en los dos mencionados países, en España, el derecho a la propia imagen está perfectamente regulado en la ley y consolidado por la interpretación jurisprudencial. La constitución española, en su artículo 18.1., reconoce como fundamental el derecho a la propia imagen. Con posterioridad se publicó la Ley Orgánica 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la propia imagen. Es una ley relativamente corta y muy sencilla, pero que cumple muy bien el objetivo de reconocer de una forma clara el derecho que tiene cualquier persona a su propia imagen, el cual está considerado independientemente del derecho al honor y a la intimidad, aunque a veces se puede infringir uno de dichos derechos –por ejemplo, la intimidad- a través del otro –por ejemplo la imagen-. También es posible que una infracción lesione simplemente el derecho de la propia imagen pero no de la intimidad o del honor. Es un derecho reconocido a cualquier persona, sea guapa o fea, pobre o rica, personaje público o no. La Ley considera intromisión ilegítima “la captación, reproducción o publicación por fotografía... de la imagen de una persona en momentos de su vida privada o fuera de ellos“26 salvo que haya mediado el consentimiento o se trate de personas que ejerzan una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público27.
3.3.2. Lugar público
El Tribunal Supremo y el Constitucional han interpretado en diversas sentencias lo que debe entenderse por “lugar público”, llegando incluso a considerar que un espacio apartado en una playa, a pesar de ser un lugar objetivamente abierto al público, ha de entenderse como “privado” en el sentido como aquél en el que el sujeto quiere reservar su privacidad.
En este sentido se expresa la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares, de 30 de septiembre de 2002, en referencia a la publicación de unas fotos en top-less en diversos medios de comunicación de una supuesta novia del tenista Carlos Moyá. Dichas fotografías fueros tomadas en un playa poco concurrida de Menorca. Para entender dicha playa como un lugar “privado”, el juzgador atiende a las “pautas de comportamiento” de la demandante, en cuanto sus actos estaban proyectados hacia la salvaguarda de su intimidad y su propia imagen puesto que acudió a una playa alejada de los núcleos de población. Indiferente resultaría aquí el hecho que la actora hubiera sido un personaje público y conocido ya que la publicación de dichas fotografías hubieran supuesto igualmente una ilegítima intromisión en su derecho a la propia imagen, puesto que “quien ejerce un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública tiene derecho a su propia imagen y a su intimidad, cuando elude su presentación en un acto público o en lugares abiertos al mismo”
En otro caso el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 139/2001, de 18 de junio de 2001 (Alberto Cortina Alcocer contra Diez Minutos, por la publicación de unas fotografías tomadas en Kenya mientras estaba con Marta Chavarri) consideró que una reserva de caza en Kenya era un espacio en el que el sujeto –a pesar de ser un personaje público- tenía derecho a mantener su privacidad. Principalmente se basó el tribunal en el hecho de que las fotografías fueron tomadas por un pariente de D. Alberto Cortina, con la cámara de D. Alberto en el contexto de un viaje privado de familiares y amigos, y con destino a un recuerdo íntimo; además las fotografías salieron a la luz pública sin consentimiento del Sr. Cortina. La indemnización fue determinada por la Audiencia valorando el hecho de que “la intromisión no puede ser rentable para el que la produce, lo mismo que tampoco puede ser causa de enriquecimiento para quien la sufre”, y valorandose en 8.000.000 pesetas (unos 48.200 euros).
Un caso muy similar fue el provocado por la publicación en Diez Minutos de unas fotografías de Alberto de Alcocer Torra con Margarita Hernández y otros amigos, en una playa pública, tomadas por un sobrino del Sr. Alcocer, con la cámara de éste, y destinadas a un reportaje estrictamente familiar y privado28.
En este sentido, la respuesta del derecho español ante la publicación de las fotografías del caso Douglas, en mi opinión, debería ser el considerarla como una infracción del derecho de imagen, puesto que los Douglas, a pesar de ser personajes públicos, en el momento del banquete de su boda, se encontraban en un lugar que ellos claramente quisieron calificar como de “privado”, y nunca dieron su autorización para la toma o publicación de las fotografías por parte de Hello! Como veremos a continuación, no puede prevalecer sobre el derecho de la propia imagen de los Douglas el derecho a la libertad de información de Hello!, por cuanto la publicación de esas fotografías carece de la necesaria relevancia o interés público que podría justificar dicha publicación.
3.3.3. Pugna con el derecho de libertad de información: excepciones que justifican la intromisión al derecho de la propia imagen
El núcleo del problema del caso Douglas es la pugna entre dos derechos igualmente fundamentales: el de libertad de información (reconocido en el artículo 20 de la Constitución española) y el de la intimidad y propia imagen. Es muy ilustrativa la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Isabel Preysler contra Lecturas (por la publicación en esta revista de un reportaje sobre los detalles privados de la vida de la Sra. Preysler escrito por una antigua cuidadora de sus hijos29) para valorar los conflictos entre el derecho a la libertad de información como justificativo de la necesidad o importancia para el público en general de conocer de unos hechos o circunstancias reservadas, en principio amparadas por el derecho de la intimidad o de la imagen. En el caso Preysler, que pasó del Tribunal Supremo al Constitucional en dos ocasiones (más debido a la valoración de la indemnización, que finalmente tuvo que ser decidida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que a la constatación de la infracción), el Tribunal consideró que, a pesar de que la Sra. Preysler es un personaje público, no tiene una relevancia pública, es decir no afecta al interés de la generalidad del público, la revelación de detalles sobre sus problemas con el cutis o las relaciones con sus ex maridos. Dicho contenido no pasa de ser un chismorreo y en consecuencia no se merece el amparo constitucional frente a un derecho, que en este caso prevalece, como es el de la intimidad de una persona (a pesar de que dicha persona haya abierto en diversas ocasiones su casa y su personalidad a reportajes de prensa)30. Ello ratifica el principio de que un personaje público, a pesar de que hubiera cedido en otras ocasiones determinadas parcelas de su intimidad, o imagen, al público, puede seguir manteniendo unas esferas o parcelas reservadas, para cuya intromisión en las mismas se precisa del consentimiento del afectado31.
Respecto a la libertad de información y a la relevancia de la información publicada, es importante la cuestión de la accesoriedad como excepción prevista en la LO 1/1982, que en su artículo 8.2 C) establece que el derecho a la propia imagen no impedirá la información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2003, condena a Telemadrid por emitir un reportaje sobre la labor desarrollada por el Samur y la Cruz Roja, de 3 minutos y 23 segundos de duración, en el que aparece durante 10 segundos aproximadamente el rostro de un hombre que había sufrido un accidente de tráfico y que permanecía en el asfalto atrapado en su vehículo. Esta persona falleció y su viuda demandó a la citada cadena por haber vulnerado con la emisión del citado video su derecho a la intimidad personal y familiar, así como el derecho de imagen de su marido fallecido. En este caso de poco sirvió que la demandada argumentara que el objeto principal del reportaje era informar sobre la actuación diaria de los Cuerpos de Seguridad y Protección Civil, y que los fotogramas donde aparecía el fallecido eran accesorios respecto de la generalidad del vídeo. El juzgador consideró que dichos fotogramas eran primeros planos donde aparecía el rostro del fallecido aprisionado en su vehículo destrozado, adquiriendo la víctima total protagonismo en las imágenes. Por lo tanto, no se trataba de “la reproducción de la imagen de una persona de carácter accesorio a una noticia principal, sino objeto principal de la noticia”. Se destaca también las circunstancias en que se encontraba la víctima, imposibilitada para prestar consentimiento.
Siguiendo con la libertad de información, tampoco sería válido el argumento del llamado “reportaje neutral”, excusándose en la creación de un reportaje que simplemente se hace eco de una situación o noticia objetiva. Para aceptarse dicha teoría, “la información publicada debe ser de interés general y, además, ser veraz, exigiéndose una diligente búsqueda de la verdad que asegure la seriedad del esfuerzo informativo” (Sentencia AP Baleares, ya citada, del caso Moyá).
Estos tres argumentos, relevancia o interés para el público de conocer la información, accesoriedad de las fotografías respecto de la información, y neutralidad de la información, no serían suficientes para justificar la publicación de las fotografías en el caso Douglas.


      1. La valoración de la indemnización por los perjuicios y daños morales


Una vez se constata la violación del derecho a la propia imagen (responsabilidad), debe procederse al resarcimiento de los daños producidos en dicha vulneración (indemnización). Si hay intromisión se presume que hay perjuicio, aunque ésta es una presunción iuris tantum. El perjuicio causado se extiende al daño moral, cuya indemnización, según el art. 9.3 de la LO 1/1982, se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a distintos factores o criterios como:


  • Gravedad de la lesión efectivamente producida.

  • Difusión o audiencia del medio por el que se difunde.

  • Beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma.


La jurisprudencia también valora otros factores como el anonimato del afectado o su condición de personaje público, la existencia o no de consentimiento, o el empeño y celo que el afectado pone en preservar su imagen y vida privada32.
De la combinación de estos criterios en los diferentes casos planteados ante los tribunales, se producen resultados muy variados que dan lugar a distintas valoraciones del perjuicio y del daño moral producido. Veamos cómo responden los tribunales españoles ante la valoración de los perjuicios causados.


  • Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002. Alberto Cortina contra Diez Minutos por la publicación de unas fotografías de Alberto Cortina y Marta Chávarri en la finca del demandante. Indemnización: 48.080 €. Criterios tenidos en cuenta en la valoración: el hecho de estar en una finca privada, finalidad lucrativa de las fotografías, publicación dirigida a la satisfacción de la curiosidad humana (nulo interés histórico o social), difusión y precio de la revista, ausencia de consentimiento del demandante y “celo, reconocido en la propia publicación, con que el demandante protege su vida privada”.




  • Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 8 de enero de 2002. La actora demanda al propietario de una funeraria por utilizar con fines comerciales (exposición en el escaparate de su establecimiento) la foto del hijo de ésta, fallecido 12 años antes. Indemnización: 601 €. Criterios tenidos en cuenta en la valoración: escaso beneficio económico obtenido por el demandado por la exposición de la fotografía, el tiempo transcurrido desde el fallecimiento del menor (12 años), la escasa difusión de la imagen y el carácter anónimo del menor fallecido.




  • Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2002. Judit Mascó contra Interviú por la publicación de fotos y textos de la modelo en dos números de la revista. Indemnización total: 48.080 €. La sentencia distingue en este caso entre la vulneración de los derechos de imagen que se da en cada uno de los números de la revista:




  • Publicación de una serie de fotografias de estudio donde la modelo está posando en ejercicio de su profesión. La infracción se produce porque la modelo no dió consentimiento para la publicación de dichas fotos en Interviú, ya que el reportaje estaba destinado a otra publicación. Indemnización: 12.000 €. Criterios tenidos en cuenta: la ausencia de consentimiento, la desvirtuación del contexto en que se realizaron las fotos para ponerlas al servicio de los fines comerciales de Interviú, difusión en una revista semanal puntera en el mercado español.




  • Publicación de una serie de fotografías en traje de baño y top-less no correspondientes a la modelo con indicaciones o referencias de que fuera Judit Mascó (suplantación de la propia imagen). En este caso se añade intromisión al honor y a la intimidad por los títulos que acompañan el reportaje. Indemnización: 36.080 €. Criterios tenidos en cuenta en la valoración: suplantación de la imagen, ausencia de consentimiento, “celo mostrado por la modelo en la preservación de su reducto de intimidad y en la exhibición de su cuerpo sólo en trabajos de estudio”, “difusión en una revista semanal puntera en el mercado español”.




  • Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 30 de septiembre de 2002. Publicación de fotografías en “top-less” de la supuesta novia del tenista Carlos Moyá en una playa de Menorca. Indemnización: 4.800 €. Criterios tenidos en cuenta en la valoración: la persona fotografiada no es un personaje público, no se hallaba en un lugar público, falta de consentimiento, pautas de comportamiento de la actora dirigidas a salvaguardar su intimidad, noticia sin trascendencia ni interés público, difusión y beneficio para el medio a través del que se publican.




  • Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2003. Difusión en un reportaje de un programa de Telemadrid de imágenes del rostro de un hombre que había sufrido un accidente de tráfico y que permanecía en el asfalto atrapado en su vehículo. Indemnización: 18.030 €. Criterios tenidos en cuenta en la valoración: falta de consentimiento de la víctima, objeto principal de la noticia, falta de accesoriedad de la imagen frente a la noticia.




  • Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de septiembre de 2001, que anulaba la Sentencia previa del Tribunal Supremo. Isabel Preysler contra la revista Lecturas por la publicación de un reportaje sobre los detalles privados de su vida escrito por una antigua cuidadora de sus hijos. Indemnización: 60.000 €. Criterios tenidos en cuenta en la valoración: ausencia de consentimiento de la demandante, personaje público de gran notoriedad, noticia sin interés público, difusión y gran beneficio de la revista, violación de la obligación de secreto del personal al servicio de Isabel Preysler, En este caso podemos comprobar claramente la variabilidad en la valoración de las indemnizaciones, puesto que la Sentencia anulada del Tribunal Supremo otorgaba una indemnización de 135 € a la demandante, argumentando que los detalles publicados (relativos a la ropa, trucos de belleza o su agenda) no tenían la suficiente trascendencia como para causar daño moral. La sentencia del Tribunal Constitucional fue confirmada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que simplemente constata que hubo una infracción de derechos (porque así lo declararon probado tanto el Juzgado de Primera instancia como la Audiencia), y que no es su misión discutir la valoración de la indemnización determinada por el Tribunal Constitucional.




  • Un procedimiento interesante a este respecto es el derivado de la publicación por Diez Minutos de unas fotos de D. Alberto Alcocer en la playa. El Juzgado de Primera Instancia de Madrid estimó la demanda y declaró la intromisión a la propia imagen y a la intimidad, y condenó a la revista a indemnizar a D. Alberto con 20.000.000 pesetas (120.202 euros), sentencia que fue confirmada por la Audiencia Provincial. El Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de diciembre de 1977, casó la sentencia y desestimó la demanda, destacando que el personaje era un personaje de proyección pública, “sin caber una escisión de personalidad de ámbito público y de ámbito privado; que el reportaje tenía interés general, por constituir punto de atención de los medios de comunicación; y que la playa es lugar abierto al público por Ley (constitucional y civil) y por realidad”. El Tribunal Constitucional, en amparo, la anuló, y el Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de noviembre de 2002 estimó que el perjuicio era de 200 euros33.


Después de analizar y comparar las dos últimas sentencias, uno se queda un poco desconcertado pues, en dos casos que tienen elementos de hecho similares, la indemnización varía de 59.800 euros; y en el segundo, entre la primera instancia y el Supremo, la indemnización varía de 120.000 euros. Como vemos, las indemnizaciones que otorgan los tribunales españoles por infracción de derechos de imagen pueden alcanzar cantidades muy variadas, y no están basadas en unos criterios muy razonables, racionales, previsibles, y que se puedan sustentar en casos ulteriores, con lo que se genera inseguridad jurídica: ¿cómo asesorar a la revista que publica imágenes de este tipo si no sabemos cuál puede ser la sanción por su actuación? ¿cómo recomendar al personaje público que ha sufrido una intromisión ilegítima a su derecho de imagen si al fina, el Tribunal Supremo puede valorar el perjuicio en 200 euros?34. Podemos afirmar que la diferencia entre ellas parece partir de la condición o no del demandante como personaje público, puesto que en función de esta notoriedad la vulneración de sus derechos tendrá más o menos trascendencia. Pero este criterio tampoco es seguido de una forma racional, porque mientras en unas sentencias la capacidad económica alta del perjudicado hace que la indemnización sea baja (caso Alberto Alcocer), en otros la capacidad económica no es tenida en cuenta. Según este análisis jurisprudencial parece ser que el daño moral sufrido por Alberto Cortina por la difusión en Diez Minutos de unas fotos, paseando en una situación normal en su finca privada, es mayor que el dolor de la esposa y familia de la víctima del accidente de tráfico al ver en la televisión el rostro del accidentado contra el suelo atrapado en su vehículo; y éste es equivalente al daño sufrido por Alberto Alcocer por la publicación de unas fotos en la playa. La proporción de las cantidades indemnizatorias así lo indica, pero no nos atrevemos a afirmar que éstas se ajusten a la realidad del daño efectivamente producido. También es importante la difusión de las imágenes, puesto que a mayor difusión, más daño se produce a la propia imagen. Así pues parece que el daño se cuantifica en función de “qué cantidad de público” accede a las imágenes o es conocedora de la información, no en función del daño real que la demandante sufre por la visión de las imágenes en sí, independientemente de la difusión de las mismas. Es sin duda una cuestión de compleja solución que exige que se deba atender a cada caso particular, pero no sería descabellado establecer unos criterios de valoración generales para cada tipo de infracción, como se establece en los baremos o tablas de los accidentes de tráfico, en función de la difusión o tirada de los medios y de la extensión del reportaje (pero no de la capacidad económica del perjudicado), aunque reconocemos que el daño moral siempre es subjetivo y es un extremo de difícil valoración.
En comparación con la indemnización del juez inglés, curiosamente, podemos considerar que los tribunales españoles son generosos: no me refiero a la condena a Hello! a indemnizar a su competidora OK! con 1.482.000 euros, que se basa en los criterios contables de las pérdidas sufridas por la revista que había pagado por una exclusiva y esperaba rentabilizarla como tal, sin competencia, sino a la indemnización de 21.014 euros que se concede a los Douglas, así como al pago de sus costas35.


  1. Conclusiones


Las conclusiones de derecho comparado sobre el conflicto entre los derechos de libertad de información e imagen, que extraigo del Caso Douglas son las siguientes:


  1. En los sistemas anglosajones está claramente reconocido el derecho a la libertad de información; y el derecho a la propia imagen, especialmente de personajes públicos, es más débil que el primero.

  2. En derecho español, el derecho a la libertad de información y el de la propia imagen están al mismo nivel: ambos son derechos fundamentales reconocidos en la constitución y con igual desarrollo legislativo y sistema jurisdiccional de protección, y, en caso de conflicto entre ambos derechos, los tribunales se decantan hacia uno o hacia otro con base a lo establecido en la normativa, interpretando y completando el sentido de las normas en cada caso concreto, en función de los hechos relevantes del mismo.

  3. Las indemnizaciones por infracción de derechos de imagen que conceden los tribunales españoles carecen de una base racional propia, con lo que se genera una elevada inseguridad jurídica, ante la dificultad de prever las consecuencias de determinados comportamientos que pueden ser considerados como de infracción.

  4. Reconociendo la dificultad de establecer una categoría de valoración de daños que pueda utilizarse como parámetros en casos posteriores, pienso que para evitar la inseguridad jurídica debería intentarse determinar unos baremos objetivos, por ser una solución más justa y previsible.



1 El autor agradece la colaboración de Cristina Troya en la recopilación de las sentencias y análisis de las cuantías de las respectivas indemnizaciones.


2 El 30 de noviembre del 2000 estaba previsto que se publicase la exclusiva de la boda por parte de OK!, por lo que la publicación dos días antes del mismo asunto por HELLO! actuó como spoiler quitando ventas a OK! Y causándole el consiguiente perjuicio. Como lo define el juez en la segunda sentencia, “a spoiler is a publication by a first newspaper or magazine intended, by covering similar ground to an exclusive or "scoop" proposed or published by a rival second one, to diminish the advantage of that exclusive or scoop to the second or to diminish the disadvantage of it to the first or to achieve both those ends.

3


 Primera Sentencia de la High Court of Justice, de 11 de abril de 2003

Case No: HCO100644
Neutral Citation Number [2003] EWHC 786 (Ch)

http://www.courtservice.gov.uk/View.do?id=1700&searchTerm=HCO100644&ascending=false&index=2&maxIndex=2


4 Un criterio o punto de conexión habitualmente utilizado en las normas de derecho internacional privado para determinar tanto el derecho aplicable como la jurisdicción competente en casos de responsabilidad extracontractual es el del lugar en donde ocurre el daño (sea el hecho que lo genera como sus consecuencias). En derecho a la propia imagen, el daño al bien protegido que es la imagen de la persona, puede entenderse que ocurre tanto en el lugar de residencia de la persona que lo sufre, como en el lugar en donde se publican las imágenes a través de las cuales se plasma la infracción. Este problema ha sido tratado en diversas ocasiones, y especialmente en los diferentes pleitos derivados de las acciones interpuestas por la princesa Carolina de Mónaco contra las revistas alemanas Gala y Bunte.

5


 http://www.hellomagazine.com/

6


 En mi opinión, adelantando lo que expongo en el apartado 3.3. de este artículo, el juez español hubiera considerado los hechos como una intromisión ilegítima al derecho de imagen.

7


 Una vez recibida la sentencia, la pareja manifestó su satisfacción puesto que para ellos se trataba de una cuestión de principios y no económica. Por su parte, representantes de HELLO! declararon que con dicha decisión se demostraba que la revista no tuvo en ningún momento intención de causar daño alguno a los Douglas y que éste había sido siempre un asunto de exclusividad contractual, no un caso de privacidad.


8 Segunda sentencia de la High Court of Justice, de 7 de noviembre de 2003,

Case No: HCO100644
Neutral Citation Number [2003] EWHC 2629 (Ch)

http://www.courtservice.gov.uk/View.do?id=2044&searchTerm=HCO100644&ascending=false&index=1&maxIndex=2

9


 Tercera sentencia de la High Court of Justice, de 23 de enero de 2004, en la que se establece el reparto de las costas del procedimiento

Case No: HCO100644
Neutral Citation Number [2004] EWHC 63 (Ch)

http://www.courtservice.gov.uk/View.do?id=2226&searchTerm=HCO100644&ascending=false&index=0&maxIndex=2

10


 La sala del tribunal en la que se celebraron los hearings estuvo ocupada literalmente por los respectivos solicitors y barristers de cada una de las partes y sus carpetas y archivos de documentos permanentemente durante la extensión de todo el plazo en que se celebraron dichas vistas, más de veinte días.


11 Constitución Española, Artículo 18:

  1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Artículo 20

  1. Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

c) A la libertad de cátedra.

d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

....

  1. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.




12 Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor,a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación.

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