3°. Que a fin de determinar la legislación sobre la cual deben analizarse los hechos denunciados, cabe considerar que los supuestos delitos de carácter sexual investigados se habrían cometido entre el año 1980 hasta Enero de 2004. Derecho aplicable




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título3°. Que a fin de determinar la legislación sobre la cual deben analizarse los hechos denunciados, cabe considerar que los supuestos delitos de carácter sexual investigados se habrían cometido entre el año 1980 hasta Enero de 2004. Derecho aplicable
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Santiago, catorce de noviembre de dos mil once.

Vistos:

1°.- Que se ha iniciado esta causa para investigar la posible existencia de diversos delitos de carácter sexual denunciados por Juan Carlos Cruz Chellew, Fernando José Batlle Lathrop, José Andrés Murillo Urrutia y James George Hamilton Sánchez, éste último en calidad de querellante, y la participación que en ellos cabría al sacerdote Fernando Salvador Karadima Fariña.

2°.- Que por resolución de catorce de marzo de dos mil once, escrita a fojas 478, la Corte de Apelaciones de esta ciudad, revocó la resolución de 15 de Diciembre de 2010, que había dispuesto el sobreseimiento definitivo de esta causa, seguida contra Fernando Salvador Karadima Fariña, por la causal prevista en el artículo 408 N° 5 del Código de Procedimiento Penal -prescripción de la acción penal- y, reponiendo el proceso al estado de sumario, dispuso que el juez a quo “procederá a disponer las diligencias pertinentes tendientes a establecer la época de comisión de los ilícitos denunciados como aquellos que aparecen de las diversas declaraciones prestadas ente el juez y ante el Ministerio Público, y la participación que en ellos tengan como en sus diversas modalidades quienes aparecen como imputados”.

3°.- Que a fin de determinar la legislación sobre la cual deben analizarse los hechos denunciados, cabe considerar que los supuestos delitos de carácter sexual investigados se habrían cometido entre el año 1980 hasta Enero de 2004.

DERECHO APLICABLE:

4°.- Que por aplicación de la norma contenida en el artículo 19 N° 3 de la Carta Fundamental y artículo 18 del Código Penal, es dable sostener que corresponde juzgar los hechos que se investigan de acuerdo a la norma legal vigente a la fecha de su perpetración, salvo que después de cometido el acto y antes de que se pronuncie sentencia de término, “se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa”, caso en el cual, por mandato del último precepto, “deberá arreglarse a ella su juzgamiento”.

5°.- Que atendida la fecha de comisión de los ilícitos de autos, se hace necesario revisar el tipo penal que rige la materia.

Originalmente el artículo 366 del Código Penal, disponía: “El que abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo mayor de doce años y menor de veinte, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados. Si concurriere alguna las circunstancias expresadas en el artículo 361, se estimará como agravante del delito, aun cuando sea mayor de veinte años la persona de quien se abusa”. El artículo 369 del citado texto agregaba que si los abusos deshonestos eran cometidos, entre otros, por un sacerdote, “se impondrá al procesado la pena señalada al delito en su grado máximo”.

Con posterioridad la ley 19.221, de 12 de julio de 1993, en su artículo 9°, modificó la edad del ofendido, rebajándola en su primera parte de veinte a dieciocho años, sin variar en lo sustancial la conducta típica allí regulada. La modificación creó desarmonía con la segunda parte de la regla, desde que mantuvo el texto original, produciéndose un vacío entre los 18 y 20 años. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia, han entendido que dicha omisión del legislador carece de relevancia, pues la única interpretación posible de la disposición en estudio, es que tratándose de la figura calificada no existía límite máximo de edad del sujeto pasivo.

En el citado texto, la conducta descrita aparecía expresada en términos activos y consistía en “abusar deshonestamente” de otra persona que debía cumplir con ciertos requisitos de edad; se trataba de un delito de carácter residual y, por tanto, los abusos deshonestos sancionados en el precepto eran aquellos atentados de connotación sexual que diferían de las demás conductas de orden sexual especialmente reguladas por el legislador. La regla contemplaba dos figuras distintas, una “simple” y una “agravada”, consistente esta última en la concurrencia de las circunstancias del delito de violación.

En esta materia, Juan Pablo Cox Leixelard, (Los Abusos Sexuales, Aproximación Dogmática, Editorial LexisNexis. 2005, pag. 105) señala: “lo definitorio del abuso radicaba en el aprovechamiento de una situación en contra de una persona. Por esto es que sostenemos que el disvalor de la conducta en el abuso deshonesto simple se encontraba en el aprovechamiento de una situación privilegiada en que estaba el sujeto activo respecto de una desmejorada del sujeto pasivo. Esta situación de superioridad, creemos, no debía ser meramente abstracta, sino que debía traducirse en un poder de hecho sobre la víctima. Se actuaba sobre ella, amparado en una situación de privilegio, sin necesidad de utilizar fuerza o intimidación (o cualquiera de las circunstancias del artículo 361) pero, igualmente, se la afectaba en su libertad sexual.”

6°.- Que, en consecuencia, el elemento objetivo o material del tipo penal en análisis estaba constituido por una acción de relevancia sexual entre personas de uno u otro sexo, siempre que tales actos no constituyeran las conductas especialmente descritas por el legislador en los delitos de violación, estupro, incesto o sodomía. Se exigía, entonces, una relación abusiva entre el autor y la víctima, esto es, un mal uso de la posición preeminente ejercida respecto del ofendido, que impida considerar ese acto como libremente consentido. El abuso deshonesto simple admitía medios comisivos muy disímiles, no solo el engaño, sino todos aquellos que de alguna manera hicieran posible el aprovechamiento de una situación de superioridad del agente sobre la víctima.

Las situaciones fácticas concretas deben ser precisadas en cada caso en particular, correspondiendo al juez de la causa, conforme el mérito del proceso, establecerlas.

La conducta que se sancionaba debía lesionar a la persona víctima del abuso en su libertad o indemnidad sexual, por ende, resultaba imprescindible, también, para efectos de configurar el tipo, que tales actos tuvieran una entidad sexual mínima.

7°.- Que la ley 19.617, de 12 de julio de 1999, reemplazó el artículo 366 del Código Penal, por cuatro nuevas disposiciones. En lo que acá interesa:

Artículo 366. El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de doce años, será castigado: 1° Con reclusión menor en cualquiera de sus grados, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 361; 2.- Con reclusión menor en su grado mínimo a medio, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363, siempre que la víctima fuera menor de edad”. ( N° 2 Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación, o cuidado, o tiene con ella una relación laboral).

Artículo 366 ter. Para los efectos de los dos artículos anteriores, se entenderá por acción sexual cualquier acto de significación sexual, y de relevancia mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado sus genitales, el ano o la boca de la víctima, aún cuando no hubiere contacto corporal con ella.

La última norma no hizo más que establecer los elementos típicos para que una conducta quede comprendida en el delito de abuso sexual sobre la base del concepto de acción sexual allí descrita.

8°.- Que la ley 19.927, publicada el 14 de enero de 2004, modificó nuevamente los delitos sexuales en el Código Penal, manteniendo el sistema de abuso sexual establecido en la ley 19.617, en su esencia. Sólo eleva la edad en que se reputa válido el consentimiento en el ámbito sexual, de 12 a 14 años, con lo que se modifica el umbral del delito de abuso sexual impropio, introduciendo una nueva figura en el artículo 365 bis, aumentando las penas de las diversas figuras.

Así, el actual artículo 366 del Código del ramo, dispone: El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de 14 años, será castigado con presidio menor en su grado máximo, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de las circunstancias enumeradas en el artículo 361”. Su inciso segundo prevé: “Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363, siempre que la víctima fuere mayor de catorce años y menor de dieciocho años”.

9°.- Que en las normas transcritas se observa que el legislador mantuvo la noción de abuso y sustituyó la expresión “deshonestamente” por “de tipo sexual”, conservando la figura como residual, es decir, la conducta no debe consistir en un acceso carnal sancionado especialmente. Ahora la acción sexual se describe en términos específicos, empleando expresiones precisas y no genéricas como lo hacía el antiguo 366 del Código Penal.

10°.- Que, la relación de las disposiciones citadas, en atención a la data de ocurrencia de los hechos denunciados, lleva a concluir que resultan aplicables a los hechos denunciados, el antiguo artículo 366 del Código Penal y la norma modificada por las leyes 19.617. Los artículos posteriores al año 1993, reemplazaron el denominado delito de abusos deshonestos, modificando la denominación del tipo, pero mantuvieron la conducta penalmente sancionada sin modificaciones sustanciales. Como ya se dijo, el legislador no hizo más que describir en forma explícita el actuar deshonesto o de significación sexual del agente.

La única modificación de relevancia jurídica, para este proceso, dice relación con el hecho de que a partir del año 1993, dejaron de ser típicos los abusos sexuales simples contra personas de uno u otro sexo de entre 18 y 20 años de edad.

En el caso de autos los afectados describen, en general, actos que involucrarían invasión de los órganos genitales de suerte que la entidad sexual de ellos, de ser acreditada, resulta evidente.

CONTEXTO FÁCTICO:

11°.- Que para fijar un contexto fáctico y estar en condiciones de revisar las supuestas conductas ilícitas, rolan en autos las siguientes declaraciones:

José Fernando Guzmán Anrique, quien a Fs. 504 expone que conoce al Padre Fernando Karadima desde niño, era muy cercano a su familia y participó en la Parroquia de El Bosque hasta el año 2003. El ambiente en El Bosque era un grupo de gente de clase alta, conservador, cerrado, totalmente manejado por Karadima, quien imponía su voluntad y ejercía un poder y una influencia absoluta, él dirigía la vida a quienes formaban su círculo más cercano. Cree que Karadima abusaba del poder que tenía sobre la gente y podía llegar a despojarlas de su voluntad. Desconoce en forma personal los hechos relativos a las acusaciones públicas en contra de Karadima, pero las estima totalmente posibles, dada la influencia que el sacerdote ejercía, éste sabía distinguir entre las personas e identifica a aquellos con problemas y más vulnerables.

Francisco Javier Gómez Barroilhet, fojas 513, expone que en el año 1980, a la edad de 18 años, por una grave enfermedad de su padre se acercó a la Parroquia de El Bosque. Fue cercano al Padre Karadima en un grupo de unas 12 personas. Las reuniones las tenían en el comedor, allí el sacerdote Karadima les hacía tocaciones en los genitales, pasaba por el lado adelantándolos y lanzaba golpes con las palmas de sus manos en esa zona, también metía sus dedos al interior de la pretina de los pantalones de sus dirigidos acercando los cuerpos y hablaba al oído. Daba beso muy cerca de la boca. Algunos eran sus preferidos como Gonzalo Tocornal, entonces presidente de la Acción Católica, respecto del cual observó como el cura introdujo un dedo en el ombligo de éste, le abrió la camisa y le dijo que le gustaban sus pelos. Refiere que desde el año 1981 el sacerdote inició un excesivo control de su vida personal. Por un episodio ocurrido el año 1982 y que lo expuso en público, en la Sacristía, se alejó de la Parroquia. Karadima se entrevistó con su madre en la CEPAL y luego su padre, cuando le comentó las tocaciones, lo encaró en el ascensor de la Clínica Santa María en donde se encontraron por casualidad. Señala que Karadima tenía actitudes negativas como expresar las debilidades de feligreses, era ególatra y arribista. Sus contemporáneos eran gente buena con una fe ciega en la persona del sacerdote, con una actitud servil, él aceptaba complacido que lo trataran de santo o santito, costumbre arraigada de antes de su llegada.

Pedro Nolasco Gómez Maira, de Fs. 595, padre de Francisco Javier Gómez Barroilhet, refiere que su hijo participó a principio de los años 80, en la Parroquia El Bosque, con el Padre Fernando Karadima. Recuerda que Javier dejó de asistir de improviso. Supo por su hijo de las tocaciones en los genitales y en una oportunidad, a principios del año 1982, en la Clínica Santa María, se encontró con el sacerdote, lo encaró, pero éste nada dijo en su defensa.

Dichos de Carlos Antonio Espinoza Díaz, de Fs. 515, el testigo ratifica su declaración de foja 187. Expone que por recomendación del Padre Ossa se fue a la parroquia El Bosque a trabajar. Al segundo día se quería ir, pues no le gustó el ambiente, había demasiado culto a la persona del Padre Karadima, parecía que la gente lo fuera a ver a él y no a Dios. Refiere que Patricio Vasconcellos le manifestó que la señora Silvia, cocinera, le comentó que había visto muchas veces a Karadima manoseando a otros sacerdotes, como Diego Ossa, Morales y también a un joven de nombre Francisco Márquez.

Sergio Udo Guzmán Bondiek,, señala que conoce al Padre Karadima desde aproximadamente el año 1960, porque en esa época su hermano Leonardo lo llevó a la Parroquia de El Bosque, donde ejercía su ministerio. Concurriendo hasta el año 1966, en que se alejó, pues contrajo matrimonio con la hermana del Padre Fernando y quiso “separar aguas”, para evitar inconvenientes. Indica que Fernando es una persona de carácter fuerte, de mucho carisma, de ideas muy claras y definidas, y por tales características absolutamente capaz de ejercer mucha influencia en las personas, incluso decisiva, en cuanto sus vidas o sus acciones. Refiere que Karadima es una persona dominante, controladora y de religiosidad extrema. De los denunciantes sólo tiene vínculos con Hamilton como su alumno de post grado con un desempeño normal y sin reparos, confiable, no reconoce en él rasgos de una persona fabuladora.

Atestados de Raimundo Varela Achurra, de Fs. 554, en que ratifica su declaración prestada en la Fiscalía Regional, a fojas 128. Señala que estuvo vinculado a la Parroquia de El Bosque y al Padre Fernando Karadima desde el años 1994 al 2.000, llegó con un grupo de amigos que venían de la Parroquia Los Castaños. El Padre Fernando hablaba muy bien, tenía carisma, pero era controlador, influía en otros y algunos lo consideraban Santo. Era irónico y hasta hiriente. Dice que efectivamente el Padre Karadima tenía la costumbre de dar golpecitos en la zona genital de los jóvenes. Agrega que Karadima les prohibía hablar con determinadas personas, que debían consultarle todo, incluso aspectos personales y propios de la juventud. Refiere que en el lugar había una exagerada devoción hacia la persona de Karadima, incluso él mismo creía en su santidad.

Dichos de María Elena Angulo Almonacid, de Fs. 564. Señala que trabajó 14 años en la Parroquia El Bosque desde 1995 ó 1996 y hasta fines de marzo de 2010. El Padre Karadima tenía una personalidad muy fuerte, distante, había que comunicarle todo a través de terceras personas. Era dominante y controlador. Los jóvenes debían saludarlo de beso en la frente y se enojaba si no lo hacían, actuaban como presionados, les controlaba hasta los pololeos. Tenía un grado de autoridad exagerado respecto de ellos, todos le temían y el castigo era que no volvían. Era selectivo, el aseo de su pieza no lo hacían los auxiliares sino sus más cercanos. En todo el tiempo que estuvo una vez vio al Padre Karadima darle un agarrón en las nalgas a Francisco Márquez.

Declaraciones de
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