Notas diferenciadoras del derecho público y el derecho privado




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Gentileza de Hugo Vergara Mattio – Presidente Ceduna 2012
Apoya: Marco Quintana

DERECHO CONSTITUCIONAL

LECCION I

INTRODUCCION

EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMO PARTE DEL DERECHO PÚBLICO

Algunos autores consideran semejante al Derecho Constitucional con el Derecho Político, y también se lo considera como sinónimo al Derecho Publico, en razón de que se valora al Derecho Constitucional no sólo como rama del Derecho Publico, sino como el tronco mismo de todo Derecho.

El Derecho Constitucional constituye una disciplina jurídica, porque aunque sus normas tienen evidentemente una función política, en el concepto de gobierno, están constituidas por elementos de orden histórico, económico, cultural, sociológico, en su concreción positiva es jurídica, aunque a su vez este también para asegurar el fin político.

Los preceptos del Derecho Constitucional se aplican en las dos grandes esferas de la vida jurídica: la pública y la privada, es decir rigen tanto para el Derecho Público como para el Derecho Privado o común.

El lógico que el derecho constitucional sea fundamental en la esfera del derecho público, es decir, en las relaciones que existen entre los poderes y los órganos del estado, o en las relaciones del Estado y los ciudadanos. Pero esto seria circunscribirlo al dominio del derecho político, siendo que el ámbito del derecho constitucional es más amplio, pues domina todo el DERECHO.

La norma constitucional es la que mas directamente está sujeta al derecho público.
NOTAS DIFERENCIADORAS DEL DERECHO PÚBLICO Y EL DERECHO PRIVADO

Las normas de derecho público son las que protegen directa e inmediatamente intereses públicos, aunque de manera mediata e indirecta el interés privado, ya que los destinatarios de la acción del Estado son siempre los habitantes. Las normas de derecho público regulan las relaciones entre el estado y los habitantes pero no entre los particulares. La relación del Estado con los particulares debe ser de poder o contractual, sobre un objeto publico determinado (dominio público, servicio público, etc.)

El derecho internacional, el derecho constitucional, el derecho administrativo, el derecho fiscal, el derecho procesal y el derecho penal son las ramas principales del derecho público.

El derecho privado, en cambio, regla y protege directa e inmediatamente relaciones jurídicas, o sea, intereses jurídicos particulares; aunque se funden en algunos casos más que en otros con el interés público (orden público); tales son las normas relativas al estado civil, propiedad, la familia, la publicidad de los derechos reales, etc.

En las relaciones del derecho privado los sujetos de ellas son siempre personas privadas, sean físicas o jurídicas. El propio Estado en sentido lato (Nación, departamento o comuna) puede formar relaciones de derecho privado, cuando el obra como persona jurídica civil, colocándose en el mismo plano del particular, y, por tanto, en la esfera del derecho privado.
EL SURGIMIENTO HISTORICO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Pese a que suele identificarse el constitucionalismo con un movimiento que se desarrolla en el siglo XVII y XVIII, existen expresiones constitucionales precarias desde mucho antes, entendiendo por tales la organización básica del poder y el reconocimiento de una norma de rango superior al legal. Roma y Grecia dan cuenta ya de este fenómeno.

Por su parte, es justo decirlo, la noción moderna del constitucionalismo, al menos en sus orígenes, se valió de la idea de la existencia de un derecho natural por sobre el derecho positivo. Así, el monarca absoluto y su poder se encuentra limitado por una norma superior y previa, de manera tal que el mismo se limita sea por los derechos de las personas sea por la necesidad de que la norma inferior no contradiga la superior.

Asimismo, el constitucionalismo moderno tomó nociones como el “rechstsstaat” medieval germano (estado de derecho) o el rule of law inglés. Estas concepciones reconocen la existencia de un derecho previo y superior al del monarca, el que debe sujetarse al mismo en su actuar y dar cumplimiento a los poderes-deberes que el mismo le impone, so pena de la caducidad de su mandato. Así, por ejemplo, consta en la Carta Magna de Juan Sin Tierra (1215), reconocía que en casos limites un grupo de privilegiados (barones) hacerse de los bienes del monarca que desconocía en forma persistente esta fuente normativa superior. Aún antes que en el mundo germano o anglosajón, los fueros de los reinos de la península ibérica, si bien otorgados por el rey, obligaban al mismo al punto de que si sus actos no eran acordes a los mismos serían nulos (dentro de los fueros del siglo XI destacan el de Toledo, Nájera y Sobrarbe, este último, del 1188 y particularmente completo).

Ya en el siglo XVI, Jean Bodin en los Seis Libros de la República, reconoce como fundamento del poder soberano de la autoridad, un conjunto de leyes de una jerarquía superior (fundamentales o legis imperii) que, en tal calidad, no podrían ser desconocidas por el propio monarca. En Inglaterra de principios del siglo XVII se reconocía la superioridad del common law (derechos consetudinario asentado en lo precedentes) sobre el derecho estatutario que emanaba del Parlamento, de modo que este último –al igual que el monarca- no podía desconocer los preceptos del primero.

No obstante, fuerza señalar que en las etapas primitivas del constitucionalismo, el mismo no era un movimiento popular en el sentido moderno. Por el contrario, probablemente la principal motivación a su respecto fue el resguardo de los derechos de un grupo de privilegiados que, no obstante su posición, se veían en constante conflicto con quien ostentaba el poder superior. Aún en las primeras etapas del constitucionalismo, en su sentido moderno, el mismo no fue popular y, quizá por ello, algunos autores hablan de una etapa individualista de este movimiento.

A principios del siglo XVII aparecen las primeras constituciones escritas o en el sentido actual. No obstante ello, desde el punto de vista de la evolución de la amplitud del movimiento constitucional, suele distinguirse entre el constitucionalismo individualista o liberal y el constitucionalismo social.

a. Constitucionalismo individualista. El constitucionalismo individual o liberal es el propio de la incorporación del tercer estado (o estado llano, conformado por las clases medias burguesas y, la menos conceptualmente, la clase trabajadora) al poder político y social ostentado hasta el siglo XVI y XVII, casi monopólicamente, por el primer estado (la nobleza) y el segundo estado o clero. En estas primeras constituciones ya se aprecia, por un lado, la regulación de la estructura del poder y, por el otro, el establecimiento de derechos y libertades de corte, inicialmente, individualista.

En el enfoque ideológico, suele acudirse a los postulados de Hobbes en cuanto a que el “hombre es un lobo para el hombre” y que, por lo mismo, el Estado está llamado a encauzar esta ley natural de la lucha continua de manera de que la especie no desaparezca, asegurando el cumplimiento de los acuerdos. Luego, Locke aporta con el desarrollo de las garantías individuales, la libertad y el valor de la propiedad, sobre la base de una igualdad natural de todos los hombres. Esta idea de la existencia de derechos naturales no es nueva pero, a diferencia de las inspiraciones medievales religiosas, se funda en el racionalismo puro. Hugo Grocio destaca en esta línea.

Así, las primeras constituciones escritas buscan darle contenido preciso y certeza jurídica a esta serie de ideas. Básicamente, se consagran una serie de libertades individuales (comercio, reunión, trabajo, asociación, información, religión, expresión, etc.) se declaraba la igualdad de las personas y se resguardaba la propiedad privada en términos absolutos. Desde el punto de vista de la organización política, se tiende hacia la elección de representantes por parte de un cuerpo electoral al que, por cierto, no se incorpora la masa de los miembros teóricos del tercer estado pues el sufragio universal es una conquista posterior. El Estado se regula en cuanto al alcance de sus prerrogativas y, frente al mismo, se crean una serie de derechos públicos subjetivos que, como tales, se radican en el individuo.

En Inglaterra del 1653, luego de la revolución puritana de Oliverio Cromwell, se establece un “Instrument of Government”, que para Jellinek sería la primera y única constitución escrita en Inglaterra. La misma regulaba la distribución de los poderes entre el Lord Protector (básicamente, la cabeza del ejecutivo) su Consejo (que reemplazaba al Parlamento durante su receso) y el Parlamento (órgano legislativo, en conjunto con el Lord Protector). El Instrument of Government tuvo una corta vigencia, hasta la restauración monárquica.

Luego, en 1688, junto con el avenimiento al trono de María y Guillermo de Orange, luego de la revolución que destituyó a Jacobo II, se produce una segunda revolución liberal en Inglaterra, con fuerte influencia del pensamiento de Locke. Se aprueba el Bill of Rights, donde se limita el poder del Rey frente al Parlamento, estableciendo elecciones libres a su respeto y resguardándose una serie de garantías individuales. Este documento, más la Carta Magna de 1215, la Petition of Rights de 1629, junto con las normas sobre el Parlamento de 1911, constituyen la base del derecho inglés.

En Estados Unidos, durante la época colonial, el Rey establecía las colonias mediante las llamadas cartas (por ejemplo, la de Virginia de 1606). Por su parte, existieron también acuerdos o pactos entre los colonos que establecían ciertas instituciones básicas (por ejemplo, la de los padres peregrinos a bordo del Mayflower el 1620). La relevancia de estos documentos de las colonias norteamericanas fue su carácter de escritos, de ser normas fundamentales, contener la organización básica del Estado y el reconocimiento en ellas derechos fundamentales.

Luego, en el último cuarto del siglo XVIII, las distintas colonias fueron estableciendo nuevos textos fundamentales, como el Bill of Rights (derechos y libertades) y la Constitución de Virginia (organización del poder), ambos documentos de 1776. Paralelamente, a contar del 1774 se reúne en Filadelfia un Congreso Continental, del que más tarde nace los llamados Artículos de Confederación y Unión Perpetua, los que contienen ciertos acuerdos entre los diferentes estados en materia de libre comercio, militar, relaciones exteriores, principalmente. Este documento no era una constitución pero sentaba las bases de lo que posteriormente sería la Constitución Federal de los Estados Unidos.

La Constitución Federal de los Estados Unidos de América fue aprobada en la convención reunida en Filadelfia en 1787 y luego ratificada por los 13 estados. Dentro de la convención que aprobó el texto tuvieron figuración los llamados padres fundadores o founding fathers (Hamilton, Flanklin, Madison –redactor del documento sobre el que se trabajó- y otros) así como las ideas de pensadores tales como Locke (en cuanto al debido proceso) y Montesquieu (en lo relativo a la separación de los poderes). Uno de los temas centrales de la discusión fue la forma de repartir el poder entre el gobierno central o federal y los gobiernos de los Estados. Incluso dentro de las posiciones de quienes querían mantener mayor incidencia del poder de los Estados, existió discusión sobre si su participación en el las decisiones federales fuere sobre la base de igualdad o en consideración al número de habitantes. Finalmente, el pensamiento de Thomas Jefferson tuvo incidencia en el texto constitucional. Este documento fue propiamente una constitución, la que se apartó de la tradición oral inglesa. Creó el ejecutivo federal, en manos del Presidente, y un congreso federal bicameral, en donde en la cámara de los representantes se refleja la población de los diferentes estados y en el Senado existe representación igualitaria de cada uno de ellos. Se dio primacía al orden federal sobre el estadual, pero se resguardó la autonomía de este último. Por su parte, se entregó competencia al gobierno federal en lo relativo a regular el comercio entre distintos estados. Es la llamada commercial clause, misma que según la mayor o menor amplitud de su entendimiento, a lo largo de los años, ha permitido un mayor o menor estatismo, según las concepciones políticas imperantes. Se establece, a diferencia del sistema inglés, que el Congreso queda limitado por la supremacía de la Constitución. Se reconoce un poder judicial federal, independiente de los estaduales, cuya culminación es la Corte Suprema Federal, la que opera como un verdadero tribunal constitucional en cuanto es el intérprete final de la Constitución y quien resguarda su supremacía frente a la ley. Mediante las enmiendas o modificaciones constitucionales del año 1789 se incorporan a los 7 artículos originales del texto constitucional un conjunto de derechos y libertades. Esta constitución, con sus modificaciones, rige hasta el día de hoy y ha sido muy exitosa y de gran influencia.

El caso francés tiene como antecedente al proceso que se inicia con la revolución francesa (1789) el pensamiento de autores como Montesquieu y Rousseau. El primero de ellos, autor del Espíritu de las Leyes (1748) era un admirador del modelo inglés y un crítico del poder absoluto, por lo que en resguardo de la libertad y la seguridad individual postula la necesidad de que el gobierno sea representativo y que exista una separación de los poderes del Estado, de manera que entre ellos se controlen. Rousseau, autor del Contrato Social (1762), postula el traspaso contractual de los derechos de los hombres libres a la comunidad, la que se administra por la voluntad general mayoritaria, la que es infalible en su persecución del bien colectivo. Más concretamente en lo relativo al poder constituyente, Sieyés en su obra ¿Qué es el Tercer Estado? (1789) postula al estado llano (o tercer estado), en su conformación más elitista que excluye el sufragio universal y se inclina por el censitario, como el titular exclusivo de dicho poder (con exclusión del clero y la nobleza). Distingue el poder constituido (legislativo o judicial) del poder constituyente que recae en la nación (en verdad, al estado llano o tercer estado, únicos representados en la Asamblea Nacional) por derecho natural, que por lo mismo no presupone poder previo alguno, que no tiene límites y que es inalienable.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (también de 1789) es un documento que ha tenido gran influencia en los procesos constitucionales posteriores. Reconoce, en una perspectiva iusnaturalista, la igualdad esencial de los hombres y su libertad, situando a la asociación política como la llamada a la conservación de los derechos de las personas. La soberanía se radica en la nación y, por lo mismo, el poder sólo debe emanar de ella expresada en la mayoría. Recogiendo este documento, el año 1791 se aprueba la primera constitución, en el sentido moderno, de Francia. La misma reconocía el ejecutivo en el rey, pero aseguraba la separación de los poderes. En tanto se suprimió el poder del rey y se avanzó a un ejecutivo en manos del Directorio, las constituciones de 1793, 1799 y 1804, hasta que la de 1814 –durante la restauración borbónica- devolvió el poder ejecutivo al rey.
Luego de la experiencia en Francia, el constitucionalismo expresado en constituciones escritas se expandió sustantivamente en Europa y luego, en América del sur.

b. El constitucionalismo social. El constitucionalismo primitivo o liberal, por un enfoque iusnaturalista, concebía que la libertad y la igualdad eran consustanciales el hombre y, por lo mismo, el Estado sólo debía resguardar dichas condiciones y evitar alterarlas. La propiedad privada era la base del sistema económico y el trabajo, el de la posición social. Esta forma de concebir el mundo era la expresión genuina del espíritu burgués del tercer estado pero no reconocía la realidad del sector que, de alguna forma, podemos denominar como cuarto estado o el grupo asalariado. Ya a fines del siglo XIX, el crecimiento de la riqueza y su concentración, producto de la revolución industrial, contrastó fuertemente con las exigencias impuestas a las clases asalariadas en los procesos de guerra que vivió occidente. La idea de una igualdad y libertad que sólo operaban en beneficio de los sectores acomodados y los abusos propios de los procesos capitalistas sellaron la suerte del modelo liberal. La reacción vino con los ideólogos socialistas del cuarto estado (proletariado) o incluso desde la propia Iglesia Católica (por ejemplo, con la dictación por parte de León XIII de la encíclica Rerum Novarum –o cosa nueva- el año 1891).

Así como el tercer estado tuvo su revolución francesa, el cuarto estado tuvo revoluciones como la de La Commune, en Francia (1871), la Mexicana de 1910 y la Rusa de 1917. En Alemania, la Constitución de Weimar de 1919, mediante un mecanismo menos traumático que una revolución recogió en el seno del movimiento constitucional una serie de derechos de nueva especie, derechos sociales, lo que ya no limitan al Estado sino que le obligan al desarrollo de una acción decidida en su favor.

Desde el punto de vista ideológico, el sustento de este llamado constitucionalismo social va desde los socialistas utópicos (Robespierre, Fourier, Louis Blanc); pasando por el marxismo y su vertiente leninista; el anarquismo; el sindicalismo; el social cristianismo; el corporativismo; el fascismo, etc.

En lo conceptual, se establece que la libertad de los individuos no pasa solamente por un deber de abstención del Estado sino que marca una obligación para el mismo, de manera de poder dotar de libertad real a los ciudadanos (las versiones marxistas llegan, por este camino, a la negación de ciertas libertades). Otro tanto ocurre con la igualdad, reforzándose desde una igualación forzada (en las expresiones más marxistas) a una igualdad de oportunidades, a través del acceso a la educación y el resguardo gubernativo de la misma. La propiedad y su protección constitucional incorporan, en su seno, el reconocimiento de deberes jurídicos asociados a una finalidad de interés social (en las versiones marxistas, se tiende a abolir la propiedad privada. La promoción de la dignidad del ser humana pasa a ser una función del Estado. Se reconocen derechos laborales y a la sindicación, como una forma de agrupación intermedia diferente de la meramente política que era propia de las constituciones liberales que, marcadas por el rechazo al corporativismo medieval, rechazaban las formas de agrupación gremial. En algunos casos, con matices, se potencia la intervención del Estado en materia económica de forma directa, sea creando empresas o incluso, adquiriendo activos claves.

A raíz de esta evolución del constitucionalismo se ha hablado de estado de derecho (expresión que resume el ideal liberal del imperio de la ley); de estado social de derecho (donde la ley confiere mayores atribuciones al Estado en la consecución activa de le libertad e igualdad reales, pero siempre bajo el imperio de la ley y una clara separación de poderes); hasta los estados marxistas, con preeminencia del partido único y la subyugación de los distintos poderes a los dictámenes únicos del mismo, expresión de la voluntad popular.
c. Constitucionalismo contemporáneo. Lo primero que se debe señalar es que la mayoría de los estados existentes han adoptado una constitución, siendo la tendencia hacia sistemas mixtos, liberales y sociales. En esta línea se reconoce el surgimiento de derechos de tercera generación, más allá de los individuales o sociales. Entre ellos, los de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la objeción de conciencia al servicio militar, los derechos en calidad de consumidores, de usuarios, el derecho a la propia imagen y a la libertad de antena, etc.

En lo estructural, junto a los tradicionales tres poderes del Estado surgen instituciones como los tribunales constitucionales, los protectores del pueblo (ombudsman) y otras. Existe alguna tendencia al traspaso de potestades incluso a organismos supranacionales, como la experiencia europea y los tribunales internacionales. Por otro lado, con una mayor o menor jerarquía, se incorporan desde la Constitución Política de la República las fuentes del derecho internacional, como los tratados, a regular un creciente número de materias.

En términos generales, pese a ser esta la tendencia universal, el diferente grado de desarrollo de los distintos estados que la han asumido puede resultar una amenaza para su estabilidad. Por otra parte, problemas globales como el terrorismo o el narcotráfico, contemporáneamente, podrían dar paso a una nueva evolución constitucional con una mayor relativización de las garantías individuales en pro de la seguridad nacional.
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