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EL TERRORISMO Y SUS DOS DISCURSOS: DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO AL AUTOR POR CONVICCIÓN

Por la Dra. Bibiana Birriel y el Dr. Carlos Christian Sueiro. Docentes de Derecho Penal (UBA)

Ponencia presentada en el Congreso Latinoamericano de Derecho penal y Criminologia, realizado en Guayaquil (Ecuador), los días 25, 26, 27 y 28 de octubre de 2005 y en el Congreso Nacional de Derecho penal y Criminología de la UBA los días 19, 20, 21 de octubre de 2005.

                                      
INTRODUCCIÓN

El siguiente trabajo de investigación tiene por objeto efectuar una análisis sistemático y metodológico del fenómeno del Terrorismo y cómo este proyecta dos discursos jurídicos antagónicos: Derecho Penal del Enemigo y El Derecho Penal del Ciudadano dentro del cual se encuentra la clasificación de Autor por Convicción.

A fin de encarar dicho desafío es menester dar respuesta a los siguientes interrogantes que nos hemos formulado:

¿Asumiendo al Terrorismo como un fenómeno relevante, encuentra el mismo adecuación típica dentro del derecho penal?.

¿Acaso se suelen confundir los hechos aberrantes -que generan los actos de terrorismo-con aquellos que configuran Delitos de Lesa Humanidad?.

¿Qué alternativas ha encontrado el Derecho Penal frente a este nuevo fenómeno?

¿ Son los dos discursos que se enarbolan, independientes en su construcción de los cambios operados en los campos de la Penología, Criminología, la Dogmática, el Derecho Procesal Penal y la Política Criminal?.

Con el objeto de dar respuesta a estos interrogantes que nos hemos impuesto, es menester dividir el trabajo en tres etapas de análisis.

La primera etapa de análisis del trabajo a la cual denominaremos como “El Terrorismo frente aun encuadre jurídico”, abordará la problemática de dilucidar si el terrorismo ha encontrado un tratamiento jurídico desde la órbita del Derecho Penal, de magnitud tal que permita definirlo conceptualmente desde esta rama jurídica.

La segunda etapa analítica, centrara sus esfuerzos en focalizar cuales son los discursos jurídicos mediante los cuales se ha encausado el debate en torno al terrorismo en si mismo. Así comenzará por ahondar el primer discurso mediante el cual se le ha otorgado tratamiento jurídico. Por esta razón designaremos a esta segunda etapa como “El Terrorismo ante el Discurso del Derecho Penal del Enemigo o Derecho Penal de Tercera Velocidad”.

Finalmente, la tercera y última etapa se encauzara en el otro discurso que ha brindado delimitación conceptuadles desde la óptica jurídica al fenómeno antes aludido. Es así que esta etapa se encontrara enunciada como “El Terrorismo ante el Discurso del Derecho Penal Ciudadano y El Autor por Convicción”.

Para entender porque la existencia y vigencia de estos dos discursos se verificará respecto de cada uno de los éstos, cuales son sus raíces penológicas, criminológicas, dogmáticas, procesales y político criminales.

Por último de las conclusiones elaboradas en cada una de las tres etapas, extraeremos una conclusión final que nos permita apreciar cómo dos discursos inversamente proporcionales coexisten ante una misma problemática de dudoso origen jurídico.

I.                    EL TERRORISMO FRENTE A UN ENCUADRE JURÍDICO

Probablemente ante la escalada e incremento de atentados terroristas de magnitud insospechada en los inicios del nuevo milenio, entendiendo por tales el atentado del 11 de septiembre de 2001 a los Estados Unidos de América, el atentado del 11 de marzo de 2004 en la central ferroviaria de Atocha, España y las recientes demostraciones de fuerza de parte del terrorismo el 7 y 21 de julio de 2005 en Londres, Reino Unido de Gran Bretaña; se ha suscitado una clara producción legislativa abocada apaliar este fenómeno[1].

Sin embargo no menos cierto resulta que toda esta producción jurídica en materia de terrorismo, se focaliza solo en intentar tomar medidas sobre él, pero ninguna siquiera esboza intención alguna en definirlo jurídicamente.

Ello resulta alarmante, por dos motivos: en primer lugar porque la modalidad implementada por el terrorismo de principios de siglo XXI, ha mutado drásticamente del conocido hasta entonces, ya que se ha centrado sobre objetivos situados en países centrales, lo cual hasta el momento era inédito. Deviene ello a su vez en un mayor tratamiento de esta problemática desde un sin número de ciencias y disciplinas.

En segundo lugar porque este reciente protagonismo del terrorismo lo ha catapultado al primer puesto de los objetivos a tratar desde el Derecho Penal, por un mero requerimiento de la orden del día de la agenda política, la cual se encuentra condicionada indefectiblemente por la percepción que de la opinión pública suministran los medios masivos de comunicación, quienes adecuaran su percepción conforme los intereses económicos y políticos dominantes.

Por ello, resulta indispensable rastrear una definición conceptual de terrorismo desde la ciencia jurídica, que nos permita vislumbrar cuándo nos encontramos en presencia de un hecho de relevancia para el Derecho Penal. Teniendo en consideración que los las conductas o hechos que interesan al Derecho Penal se encuentran tipificadas, característica esta que constituye una de las premisas del Derecho Penal Liberal, como lo es el Principio de Legalidad.

Encontrándonos, advertidos sobre esto, es menester verificar si existe alguna definición tanto en el derecho internacional como nacional.

Pues bien, generalmente ante la presencia de un acto de terrorismo se suele acudir inmediatamente, en virtud de su magnitud y no de su definición estrictamente jurídica, a equiparlo o tratarlo como un Delito de Lesa Humanidad. Situación esta que ha suscitado un sin número de confusiones e inconvenientes en la correcta administración de justicia.

Por consiguiente, para definir correctamente qué es un Delito de Lesa Humanidad debemos acudir al Estatuto de Roma, regulado dentro de la legislación argentina bajo la Ley 25.390 .[2]

Es así que el Estatuto de Roma, del 17 de julio de 1998, prevé en su ordenamiento solo cuatro tipos penales, siendo estos el Genocidio (art. 6), los Crímenes de Lesa Humanidad (art.7), los Crímenes de Guerra (art.8), y los Crímenes de Agresión, contemplándose este último en el artículo 5, inciso1. apartado “d”, y no habiendo sido definido conceptualmente hasta la actualidad.

Como puede apreciarse de la lectura de dicho estatuto, el Acto de Terrorismo no integra el catálogo de delitos anteriormente descriptos.

Sin embargo, bien podría aducirse que los actos de terrorismo se encuentran contemplados dentro de la descripción típica de alguno de los tipos anteriormente reseñados.

No obstante, como bien puede apreciarse de la lectura e interpretación normativa de los tipos penales, los actos de terrorismo no se encuentran subsumidos en ninguno de los tipos penales reseñados por este instrumento de orden público internacional.

Pese a lo recientemente mencionado, es dable aludir la opinión esbozada por las Naciones Unidas “Si bien no existe en el ámbito del derecho internacional convencional una definición de terrorismo, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas ha expresado que en dicha categoría deben ser comprendidos "los actos criminales con fines políticos concebidos o planeados para provocar un estado de terror en la población en general, en un grupo de personas o en personas determinadas" y ha dicho, asimismo, que tales actos "son injustificables en todas las circunstancias, cualesquiera sean las consideraciones políticas, filosóficas, ideológicas, raciales, étnicas, religiosas o de cualquier otra índole que se hagan valer para justificarlos" [3]

De todas formas, la expresión efectuada por la Asamblea General Naciones Unidas, no hace mas que reforzar la inexistencia de la tipificación de los actos de terrorismo como tipo penal autónomo; limitándose a poner de manifiesto lo indispensable de una definición de terrorismo, ensayando sin fuerza vinculante el contenido de la definición enunciada por ésta.

A nivel nacional, el Código Penal de la Nación argentina y sus leyes complementarias no contiene dentro de sus figuras típicas un tipo penal que enuncie a los actos de terrorismo como un tipo penal autónomo.

Es decir los actos de terrorismo pese a los móviles políticos, religiosos y sociales que los impulsen solo constituyen para nuestra legislación una modalidad activa de la ejecución de otros tipos penales. Por ejemplo los atentados sufridos por la República Argentina el 17 de marzo de 1992, con el atentado a la Embajada de Israel y el 18 de julio de 1994 con la explosión de la Asociación Mutual Israelita Argentina (A.M.I.A), fueron encuadrados como delitos de Homicidio, Lesiones, Daño etc, pero no mediante un tipo penal autónomo como el de Terrorismo, toda vez  que dicho tipo penal aún no existe y de hecho no se encuentra proyectado debido a la ambigüedad de conductas que podrían configurar su definición.

Muy probablemente, la ausencia de recepción típica especifica respecto de los actos de terrorismo, se deba a que su ejecución y resultados concomitantes para los bienes jurídicos no se distinguen de los delitos convencionales existentes, pese a que su modalidad de perpetración, tanto como sus efectos puedan ser no convencionales.

Así, también ha sido percibido por la Jurisprudencia Nacional la cual en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, del 10 de mayo de 2005,  “Lazio Iriondo Jesús” estableció en su voto mayoritario que  “El concepto de terrorismo ha sido sumamente difuso y ampliamente discutido, al punto que ni siquiera se logró un consenso en el Estatuto de Roma, donde no fue posible lograr una definición, pese a la unánime condena. Tampoco en el sistema regional americano la Convención Interamericana contra el terrorismo,, adoptada en Barbados el 3 de junio de 2002 (ratificada por ley 26.023) logró un consenso sobre su tipificación ni sobre su consideración como crimen de lesa humanidad. Mal puede considerarse la vigencia de un derecho internacional consuetudinario consagratorio de la tipicidad e imprescriptibilidad de delitos sobre cuya definición no se ha logrado acuerdo entre los estados hasta el presente.”. Por consiguiente concluye “que no debe confundirse la consideración del terrorismo como crimen de lesa humanidad y, por ende, imprescriptible, lo que no ha sido en general consagrado por el derecho internacional consuetudinario, con el tratamiento de algunos actos usualmente considerados de terrorismo como ajenos al concepto de delito político”.[4].

Por lo tanto hasta el momento, por las palabras aquí vertidas hemos podido apreciar la inexistencia de un tipo penal autónomo que recepte a los actos de terrorismo como conducta típica. Es por ello que puede concluirse en esta primera etapa que pese alo aberrante y desmesurado del fenómeno aquí tratado el mismo no se encuentra  definido  ni receptado por la legislación penal. Evidenciándose de esta manera lo difuso permeable y maleable de este fenómeno, torna al terrorismo, como el objeto propicio para la elaboración de distintos discursos  por parte del derecho penal ante el insistente requerimiento por parte del poder político.

Habiendo concluido esta etapa, resulta pertinente dar inicio ala segunda etapa a fin de cotejar el primero de estos discursos.

II. EL TERRORISMO ANTE EL DISCURSO DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO O DERECHO PENAL DE TERCERA VELOCIDAD.

El Discurso del Derecho Penal del Enemigo encuentra como mentor al catedrático alemán de la Universidad de Bohn, el profesor Günther Jakobs. Discurso que ha ido mutando desde su construcción hasta su actual implementación.

Tal es así que“este concepto fue introducido en el debate por Günther Jakobs, en dos etapas diferentes. En 1985 se produce la primera de ellas, bastante más amplia, en la que vincula el concepto de Derecho Penal del Enemigo hacia los delitos de puesta en riesgo, delitos cometidos dentro de la actividad económica. Mientras que a partir de 1999 surge una segunda fase orientada hacia delitos graves contra bienes jurídicos individuales, especialmente los delitos de terrorismo. El Derecho Penal del Enemigo presenta tres elementos que lo caracterizan. El primero de ellos es que en las regulaciones que le son propias se verifica un marcado adelantamiento de la punibilidad. En este sentido corresponde destacar que en estas normas el punto de referencia no es ya el hecho cometido, sino el hecho futuro. En segundo lugar, las penas previstas son elevadas de modo desproporcionado con relación al hecho cometido; que tal como advierto en el punto anterior, suele tratarse de conductas bien lejanas al resultado lesivo tal como tradicionalmente lo concebimos, incluso que ni siquiera implica la creación de un riesgo no permitido. Y en tercer lugar, existe una flexibilización de ciertas garantías del proceso penal que incluso pueden llegar a ser suprimidas. Por otra parte se formula la distinción entre un Derecho Penal del Ciudadano (Bürgerstrafrecht), que se caracteriza por el mantenimiento de la vigencia de la norma,, y un Derecho Penal para enemigos (Feindstrafrecht) que se orienta a combatir peligros”[5].

Este discurso no solo se ha encontrado acotado a Alemania, sino que en la Península Ibérica, más precisamente en “España, la construcción de un derecho penal del enemigo ha suscitado la atención de la doctrina. La observación sobre los aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales ha llevado a considerar la existencia de un Derecho Penal de tres velocidades. La primera caracterizada por aquel conjunto de normas que imponen sanciones privativas de la libertad; aquí corresponde mantener los principios, las garantías procesales y las reglas de imputación clásicas. En segunda velocidad se encuentran las regulaciones que imponen penas privativas de derechos o pecuniarias, y debido a la menor gravedad de la sanción, bien puede producirse una flexibilización proporcional de los principios y reglas de imputación tradicionales. La tercera velocidad es la que aquí interesa en particular: en ella se aglutinan las normas que imponen penas privativas de la libertad, a la vez que se produce la flexibilización mencionada en el punto anterior. Esta tercera velocidad coincide en lo básico con el derecho penal del enemigo. Ahora bien, esta herramienta deberá ceñirse a lo estrictamente imprescindible para hacer frente a fenómenos de especial gravedad. La aplicación de esta tercera velocidad debería poder justificarse conforme al principio de proporcionalidad y evitando cualquier contaminación con el derecho penal de la normalidad. En casos como los de criminalidad de Estado, terrorismo, o crimen organizado, aunque el derecho penal del enemigo sea un mal, cabría admitir que éste pudiera constituir el mal menor. Ahora bien, esta admisión con reserva y ceñida a lo estrictamente imprescindible no es lo que sucede en la realidad actual del Derecho Penal. Inversamente, los Estados occidentales van incorporando en forma aparentemente cómoda una lógica de emergencia permanente o perpetua. Lo recién apuntado refuerza la idea de que esta tercera velocidad (o derecho penal del enemigo en la terminología de Jakobs) irá estabilizándose y ganará terreno.”[6]

Producto de las características que reviste el discurso del Derecho Penal del Enemigo en Alemania o Derecho Penal de Tercera Velocidad en España, enunciado por Silva Sanchez, no cabe duda alguna que nos encontraríamos ante un  “derecho de emergencia, en la que la sociedad ante la situación excepcional de conflicto creada renuncia a sus garantías personales. Estas características del derecho material punitivo también se trasladan al derecho procesal y se hacen visibles ante determinados imputados "peligrosos" mediante institutos como la prisión preventiva, la incomunicación, las intervenciones telefónicas, los investigadores encubiertos”.[7]

A diferencia de lo que ocurría durante los años de la segunda guerra mundial en donde era habitual que los doctrinarios hicieran referencia a la antinomia de  Derecho Penal Liberal – Derecho Penal Autoritario, con abundante doctrina y bibliografía tanto soviética, nazi, como fascistas; este nuevo avance del Derecho Penal Antiliberal como menciona Zaffaroni “no se presenta como derecho penal autoritario ni se enmarca en los pensamientos políticos totalitarios como los de entreguerras, sino que invoca la eficacia preventiva, como una cuestión pragmática”...”postulando que es menester ceder garantias para aumentar la seguridad, o sea que da por sentada una relación inversa entre garantías y seguridad”[8]

Esta característica del Derecho Penal del Enemigo de no presentarse como Derecho Penal Autoritario, lo enrola dentro de un Modelo Político Criminal de Corte Autoritario, entendiendo por este aquel que posee como principal característica “subordinar completamente los principios de libertad y de igualdad al principio de autoridad, por lo tanto, el alcance de la política criminal, prácticamente, no tiene límites”.[9] Así, una Política Criminal que no establece sus propios limites es necesariamente autoritaria.

Un claro modelo de Política Criminal Autoritaria, como esboza Alberto Binder, ha sido el Fascismo y el Nazismo, en donde el estado todo poderoso no tenía limites en su esfera de incumbencia. A este modelo también se asemeja el de los integristas como los que se dan en el mundo Musulmán. Distinguiéndose únicamente en que en el mundo musulmán  la Política Criminal no se manifiesta ya en el poder del estatal sino en el religioso.

Sin embargo hoy en día este modelo no se encuentra totalmente agotado, sino que por el contrario es interrogante de muchos si, tras formas aparentemente democráticas, no se estará intentando filtrar este  viejo modelo, revistiéndolo de nuevos conceptos y nuevas palabras como lo fue el discurso de la Seguridad Nacional años atrás y el de la  Seguridad Ciudadana y el Derecho Penal del Enemigo en la actualidad.

Pues bien, no caben dudas que el Derecho Penal Enemigo constituye un Modelo Político Criminal Autoritario, ya que detrás del recorte de garantías en pos de la eficacia preventiva para aumentar la seguridad reviste las siguientes características propias de un derecho penal antiliberal.

Algunas de las características de este Discurso Autoritario como lo es el Derecho Penal Enemigo son las siguientes las cuales han sido sistematizado por Eugenio Raúl Zaffaroni:

1)       La característica común del autoritarismo de todos los tiempos es la invocación de la necesidad en una emergencia: la Herejía, el Maligno, el Comunismo internacional, la droga, la sífilis, el alcoholismo, el Terrorismo. Así se absolutiza un mal justificando una necesidad apremiante, inmediata e impostergable de neutralizarlo, pues se halla en curso o es inminente y presenta como amenaza para la subsistencia de la especie humana. Resulta evidente como en la actualidad el Terrorismo es percibido como una amenaza global que resulta impostergable y apremiante neutralizar de inmediato, o al menos ha si es manifestado discursivamente por aquellos lideres mundiales enarbolan esta emergencia para suprimir garantías.

2)       El discurso asume la característica de lucha contra un mal de dimensión global, un discurso de carácter bélico que sirve de base legitimante para adoptar la forma del llamado Derecho Penal del Enemigo.

3)       En estas condiciones, el discurso jurídico-penal parece transformarse en un discurso de derecho administrativo, de coerción directa, inmediata o diferida, de tiempo de guerra.

4)       Así por último el Derecho Administrativo de coerción directa invade y ocupa todo el espacio del derecho penal, en las emergencias que fundan los embates antiliberales a lo largo del historia, así se da paso dentro de este discurso a la Administrativización del Derecho Penal, es decir lo que antes se denominaba por parte de los viejos administrativistas Derecho de Policía y hoy se designa bajo el rotulo de Derecho de Coerción directa Administrativa Inmediata o Diferida.

Pues bien luego de haber apreciado las características del Discurso del Derecho Penal del Enemigo o Derecho Penal de Tercera Velocidad, es menester aludir a cuales son sus base Penológicas, Criminológicas y Dogmáticas en las cuales se sustenta su construcción. Empezando por las Teorías de la Fundamentación Pena o la Penología, la Teoría de la Pena en la cual basa sus cimientos el Discurso del Derecho Penal del Enemigo, no es otra que la Teoría de la Prevención General Positiva o Prevención Integración, enunciada por Günther Jakobs. Resultando vital para la elaboración de está Teoría de la Pena, la teoría sistémica la cual en los últimos años ha proporcionado el marco teórico para dar una solución tentativa a las preguntas que han permanecido sin respuesta en el pensamiento penal. Jakobs quien emplea la concepción de Luhmann sostiene que la pena constituye una reacción imprescindible para el restablecimiento del orden social quebrantado por el delito. Así para el autor “La misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales. Contenido de la pena es una replica que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma”.[10]

Sin embargo esta Teoría de la Pena no se encuentra desprovista de una Escuela Criminológica sino que por el contrario, es la Escuela Sociológica de la Criminología la que permite otorgarle fundamento en este campo. Así esta escuela entiende que tuvo su desarrollo a fines del siglo XIX y principios del siglo XX. Entiende que bajo este paradigma “el delincuente se considera para el contractualismo como un ser normal no patológico. El comportamiento desviado es un factor necesario y útil para el equilibrio y el desarrollo sociocultural.”[11] La escuela sociológica parte de la premisa que existe un “consenso social”, es decir basado en los siguientes axiomas: valores esenciales compartidos por todos los ciudadanos, la ley es igual para todos los miembros de la sociedad, la ley representa y protege los valores esenciales de toda la comunidad y por último, los violadores de la ley son una minoría muy pequeña merecedora de contención. En base a estos postulados crean el concepto de “anomia” enunciado por Durkheim, el cual es un estado social que está caracterizado por un debilitamiento general de la conciencia colectiva. Son precursores de esta escuela Emile Durkheim  (Teoría Sociológica), Robert Merton (Teoría Estructural Funcionalista), Park Shaw Mackay Mackenzi (Teoría Ecológica), Stanley Cohen ( Teoría de las Subculturas Criminales), Edwin Sutherland (Teoría de la Asociación Diferencial), Sykes y Matza (Teoría de la Neutralización).

Si bien Jakobs, cree en la existencia de una Sociedad Consensual, en donde es necesario evitar el estado anómico producido por el debilitamiento general de la conciencia colectiva, producido por el delito, lo hace bajo los parámetros del Funcionalismo Sistémico de su compatriota, Luhmann y no bajo los postulados axiomáticos del Estructural Funcionalismo del estadounidense Robert Merton.

Finalmente, el Discurso del Derecho Penal del Enemigo, que se erige bajo una Teoría de la Pena de Prevención General Positiva, encausada en una Criminología Sociológica como la Luhmann desemboca en una Escuela Dogmática como el Funcionalismo Sistémico.

Por lo tanto, el Discurso del Derecho Penal del Enemigo o Derecho Penal de Tercera Velocidad, encuentra un configuración integradora del Derecho Penal de la siguientes características: parte de una Teoría de la Prevención General Positiva, encausada a nivel criminológico en la Escuela Sociológica de la Criminología, que configura los preceptos criminológicos que serás traspolados a la Dogmática bajo el Funcionalismo Sistémico, en cual probablemente será instrumentado bajo un Sistema de Enjuiciamiento Inquisitivo o Mixto y que desembocará en un Modelo Político Criminal de Corte Autoritario, que buscara enmascararse bajo preceptos democráticos tales como la Seguridad Ciudadana.

Así el Fenómeno del Terrorismo es tratado de la siguiente forma: El terrorista es un Enemigo porque no comparte los valores comunes compartidos por todos y con su actuar debilita la norma y los valores receptados por la sociedad toda. Así la Pena tiende a restablecer la norma y los valores compartidos por todos evitando el supuesto estado anómico que podría llegar a alcanzarse sino se sancionan severamente estos actos de terrorismo. El modelo dogmático propicio para juzgar estos actos es la Escuela Dogmática del Funcionalismo Sistémico, la cual tiende a instrumentos dogmáticos tales como la “Admisnitrativización del Derecho Penal”, la imposición de un modelo de Imputación Objetiva, con aplicación de Teorías tales como el Actio Libera in Causa y Actio Tipica in Causa, los cuales se llevan adelante mediante Sistemas de Enjuiciamiento Inquisitos, Mixtos o Acusatorios solo en su aspecto formal, ya que las garantías son suprimidas en pos de la eficacia preventiva. Finalmente todo ello se condensa en una Política Criminal Autoritaria.

Bien, habiendo dado las características del Derecho Penal del Enemigo o Derecho Penal de Tercera Velocidad, desde una perspectiva integradora del Derecho Penal y como este se hace extensivo al Terrorismo es menester dar paso a como el Terrorismo puede encauzarse desde un Derecho Penal del Ciudadano desde una instrumento Dogmático como lo es Autor Por Convicción. 
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