Generalidades sobre la libertad de expresióN






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GENERALIDADES SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
Por Natalia Tobón Franco

2015

La libertad de expresión es el derecho que tienen todas las personas a expresar y difundir libremente su pensamiento, sus opiniones, informaciones e ideas personales, sin limitación alguna1, a través del medio y la forma que escojan2.
La libertad de expresión tiene dos dimensiones: una individual -hay quien la llama activa- y una colectiva -pasiva para otros-3. La individual es el derecho formal que tienen las personas a manifestarse sin interferencias y a utilizar el medio que deseen para difundir sus expresiones. La colectiva, por su parte, se materializa en la posibilidad que tienen las personas de recibir o no la expresión de los pensamientos, ideas, opiniones e informaciones por parte de su emisor4.
El derecho a la libertad de expresión ocupa un lugar privilegiado dentro de los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales por las siguientes razones5:
(1) Políticas: su respeto es esencial para el funcionamiento de las democracias,

(2) Filosóficas: es un instrumento que facilita la búsqueda de la verdad,
(3) Personales: permite la búsqueda y autorrealización individual6,
(4) Culturales: favorece la creación y aumento del patrimonio cultural y científico de una sociedad, y
(5) Prácticas: la historia ha mostrado cierta dificultad para intervenir apropiadamente en esta esfera.
Y es que la libertad de expresión y específicamente la libertad de prensa constituye un requisito esencial para la existencia de una democracia:
"En efecto, una prensa libre contribuye a informar y formar a los ciudadanos; sirve de vehículo para la realización de los debates sobre los temas que inquietan a la sociedad; ayuda de manera decisiva a la formación de la opinión pública; actúa como instancia de control sobre los poderes públicos y privados, etc. Además, la libertad de prensa es fundamental para el ejercicio pleno del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues para que una persona pueda definir y seguir de manera apropiada la orientación que le desea dar a su existencia es necesario que tenga la posibilidad de conocer distintas formas de concebir la vida y de comunicar su propia opción vital” 7.
En Colombia, la libertad de expresión se encuentra plasmada en el artículo 20 de la Constitución Política, así:
“Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura”.
Como se observa, la norma constitucional colombiana consagra expresamente el derecho a libertad de expresión e información y protege la libertad no sólo en la prensa, sino en todos los medios de comunicación.
"Además de la prensa, amplía la protección a la radio, a la televisión y, en general, a cualquier medio masivo de comunicación. De esta manera evita que los avances tecnológicos hagan desueta la norma"8.
La libertad de expresión es el género de varios tipos de libertades9: libertad de informar, libertad de opinar, libertad de pensamiento, libertad de prensa, libertad de recibir información y libertad de fundar medios de comunicación.


Cada una de las especies del género libertad de expresión tiene sus particularidades10. Sin embargo, todas tienen en común lo siguiente:


La libertad de expresión tiene las siguientes características11: es la regla general por lo que ante cualquier duda se aplica el principio pro libertate; su titularidad es universal, las garantías que provee son inalienables e imprescriptibles; es un derecho preferente que sólo puede limitarse excepcionalmente; su protección opera en doble vía -para emisores y receptores- ; es un derecho que debe interpretarse según los instrumentos internacionales suscritos por cada país en la materia; no tiene efectos patrimoniales y la censura está prohibida de manera perentoria, sin excepciones12. Veamos:
(1) La libertad de expresión es la regla general por lo que ante cualquier duda se aplica el principio in dubio pro libertate13.
“En virtud del principio in dubio pro libertate y el carácter preferente de la libertad de expresión, toda limitación legal a ese derecho debe ser entendida en forma estricta, de suerte que entre dos interpretaciones posibles y razonables de una norma legal, debe siempre preferirse aquella que favorezca un ejercicio más amplio de la libertad de expresión”14.
El principio in dubio pro libertate es tan importante que hace que cualquier limitación a la libertad de expresión se presuma, de entrada, inconstitucional15. De ahí que la Corte Constitucional de Colombia lo haya incluido como una de las tres reglas constitucionales indispensables para la interpretación de la libertad de expresión, a saber: (i) hay una presunción en favor de la libertad de expresión, que supone la primacía de esta libertad frente a otros derechos, valores y principios constitucionales en casos de conflicto, incluso del buen nombre y la honra, según el caso (ii) existe el supuesto de inconstitucionalidad en las limitaciones relacionadas con la libertad de expresión en materia de regulación del Estado y (iii) la censura previa está prohibida de manera perentoria16.
(2) Su titularidad es universal.
La expresión "toda persona” empleada por el artículo 20 de la Constitución de Colombia, el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) significa que se trata de un derecho cuya titularidad es universal y sólo se requiere ser persona para ejercerlo: personas naturales, personas jurídicas17, empresas con o sin ánimo de lucro y medios de comunicación.

Este rasgo –titularidad universal- se resaltó cuando la Corte Constitucional de Colombia declaró inexequibles -es decir, contrarias a la Constitución Política- las normas que exigían a los periodistas obtener una autorización del Ministerio de Comunicaciones para difundir comunicados de las organizaciones delincuenciales o entrevistas a sus miembros. El alto tribunal consideró que esta norma iba en contravía de los artículos 13 y 20 de la Carta, según los cuales, a pesar de que existan circunstancias extraordinarias de orden público, la libertad de expresión se predica de toda persona, sin distinciones de ninguna clase18. Específicamente el alto tribunal explicó que así una persona haya infringido un mandato legal, no puede ser despojada de su libertad de expresión, ni siquiera “en períodos de turbación del orden”19.
El caso de los funcionarios públicos es interesante pues cuando se expresan sobre asuntos de interés público están sujetos a mayores limitaciones que las que tiene un ciudadano del común. En efecto,
"(L)as declaraciones de altos funcionarios públicos -de nivel nacional, local o departamental- sobre asuntos de interés general no entran en el ámbito de su derecho a la libertad de expresión u opinión sino que se constituyen en una forma de ejercer sus funciones a través de la comunicación con la ciudadanía"20.
Y es que cuando un alto funcionario público se pronuncia sobre asuntos de interés general la ciudadanía tiende a entender que lo hace en consideración a su cargo y no en nombre propio. Es por ello que el derecho a la libertad de expresión de estos personajes se convierte en un poder-deber de comunicación que está sujeto a las siguientes limitaciones21:
(i) la veracidad de la información,
(ii) la imparcialidad de la información que trasmiten,
(iii) la mínima justificación fáctica y la razonabilidad de sus opiniones
(iv) el respeto de los derechos fundamentales, especialmente de los sujetos a especial protección constitucional.
Estos fueron los lineamientos expuestos sobre la materia por la Corte Constitucional al desatar una tutela presentada por más de 1000 mujeres colombianas contra el Procurador General de la Nación. Las demandantes consideraban que dicho servidor público había vulnerado sus derechos reproductivos al presentar ante los medios de comunicación su opinión personal al respecto, como si fuera una noticia oficial.
El alto tribunal falló a favor de las demandantes pues consideró que los Estados están obligados a proveer información científica, veraz e imparcial sobre los derechos reproductivos de sus ciudadanos y los funcionarios públicos deben abstenerse de expresar sus opiniones o creencias personales al respecto.
“Los Estados deben abstenerse de censurar, administrativa o judicialmente, información en materia reproductiva que vaya acorde con la legislación vigente sobre la materia. Ello exige de los Estados que las políticas públicas y programas respecto de salud sexual y reproductiva se basen en evidencia científica que proporcione certeza"22.

El Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -DeJusticia- participó en ese proceso y explicó que
"el derecho fundamental a recibir información pública veraz e imparcial tiene como correlativo el deber proactivo de los servidores públicos de suministrarla. Así, teniendo en cuenta la influencia directa que éstos últimos tienen en la gestión pública, tienen un especial deber de garantizar que la información que suministran es veraz e imparcial, y de rectificar sus afirmaciones en caso de que sean incorrectas o inexactas cuando por diferentes mecanismos se evidencia su error, (..) así no medie una solicitud de corrección” 23.

(3) Las garantías la libertad de expresión son  inalienables -no se pueden enajenar- e imprescriptibles -no se extinguen con el transcurso del tiempo- pues merecen protección estatal en todo tiempo y lugar24.
(4) El derecho a la libertad de expresión tiene carácter preferente25 aunque no es absoluto
"El carácter preferente de las libertades de expresión, información y de prensa no significa, sin embargo, que estos derechos sean absolutos y carezcan de límites. Así, no sólo no existen en general derechos absolutos sino que, en particular, la libertad de expresión puede colisionar con otros derechos y valores constitucionales, por lo cual, los tratados de derechos humanos y la Constitución establecen que ciertas restricciones a esta libertad, son legítimas. Así, conforme a la Convención Interamericana y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, este derecho puede ser limitado para asegurar (i) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o para (ii) la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas"26.
No obstante lo anterior, la Corte Constitucional en otro pronunciamiento afirmó que la libertad de expresión era un derecho absoluto que sólo podía limitarse excepcionalmente en casos muy precisos, establecidos de manera taxativa en tratados internacionales vinculantes para Colombia27. Veamos:
La apología al odio es mas que todo una propaganda ideológica mientras que la apología a a violencia y al delito contiene una incitación inmediata a la acción28. En Colombia, por ejemplo, son delitos la instigación a la guerra29; la instigación a delinquir30, la pornografía con personas menores de 18 años31, el genocidio32, la apología del genocidio33 y la incitación a la agresión física o verbal, o daños a infraestructura deportiva, pública, residencial o comercial con ocasión de espectáculo deportivo es una contravención al Código de Policía.
Toda otra forma de expresión humana que no haya sido objeto de consenso internacional queda amparada por la libertad de expresión. En consecuencia, la libertad de expresión resguarda tanto las expresiones exteriorizadas mediante el lenguaje convencional, como las manifestadas por medio de conducta simbólica o no convencional34, verbal o no verbal35.
De hecho la libertad de expresión protege tanto las ideas inofensivas, inútiles, anodinas36 e indiferentes como las inquietantes o peligrosas que no son aceptadas por la mayoría de la sociedad37, porque en una democracia lo que debe prevalecer es el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura
"La libertad de expresión pretende proteger, como lo ha vigorosamente destacado la doctrina de las instancias internacionales de derechos humanos, no sólo la divulgación de informaciones u opiniones consideradas inofensivas o indiferentes por el Estado y por la mayoría de la población, sino también la difusión de ideas o datos que no son acogidos favorablemente por las mayorías sociales, que pueden juzgarlas inquietantes o peligrosas. El pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuáles no existe verdaderamente un sociedad democrática, exigen que esas opiniones e informaciones disidentes sean también protegidas"38.
Además, la expresión puede manifestarse a través de cualquier medio, teniendo en cuenta que cada uno plantea sus propios problemas y especificaciones. Al fin y al cabo la libertad de expresión protege el contenido, la forma y el tipo de difusión del mensaje39.
Pero no sólo está protegido el contenido, la forma y el tipo de difusión. También está amparado su tono. La Corte Constitucional de Colombia declaró inexequible la norma que prohibía la transmisión de programas informativos o periodísticos en tono de arenga, discurso o declamación40 pues estimó que se trataba de restricciones ambiguas.
"No es claro a partir de qué nivel de vehemencia o de acaloramiento del locutor, entramos en el tono de arenga o discurso, por lo cual la delimitación de cuáles contenidos son sancionables queda abandonada al criterio subjetivo de las autoridades encargadas de controlar el cumplimiento de esas reglamentaciones. La enorme ambigüedad que implica la aplicación de una tal restricción pone entonces en riesgo excesivo la libertad de expresión, sin que sea claro que la disposición favorezca el cumplimento de un objetivo constitucional de importancia"41.
Se puede afirmar que la libertad de expresión protege tanto las manifestaciones socialmente aceptadas como aquellas consideradas inusuales, alternativas o diversas, lo cual incluye las expresiones ofensivas, chocantes, impactantes, indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias42.
Ahora bien, existen diferentes grados de protección constitucional sobre los distintos discursos, lo cual incide directamente sobre las limitaciones legales admisibles sobre cada uno.
Gozan de mayor grado de protección las siguientes expresiones43:


  1. El discurso político

  2. El debate sobre asuntos de interés publico

  3. La correspondencia y demás formas de comunicación privada

  4. Los discursos estéticos, morales, emotivos o personales, manifestados a través de expresiones verbales, artísticas, o de conductas simbólicas.

  5. La exposición de convicciones y la objeción de conciencia;

  6. El discurso religioso;

  7. El discurso académico, investigativo y científico;

  8. Las expresiones realizadas en el curso de manifestaciones públicas pacíficas;

  9. El discurso cívico o de participación ciudadana,

  10. El discurso de identidad, que expresa y refuerza la propia adscripción cultural y social.


La razón de ser de esta especial protección consiste en que todos ellos están relacionados, de una u otra forma, con algún derecho fundamental: el derecho a la igualdad, a la educación, al acceso a la cultura, a la libertad religiosa o a la libertad de conciencia.
"(C)on las libertades de expresar y difundir el pensamiento, de informar y recibir información, no solo se crea una opinión pública de lo público y de lo político, sino que también se abren los espacios para la difusión y discusión del conocimiento, de los estudios y resultados que arroja la investigación y el desarrollo del trabajo científico, con los cuales se completa el ejercicio de otros derechos constitucionales como la libertad fundamental de investigación (C.P., art. 27); el derecho a difundir las ideas y programas de los partidos, movimientos y agrupaciones políticas creados (C.P., art. 40, núm. 3º); el derecho de las universidades a contar en el apoyo y estímulos del Estado para desarrollar investigación científica (C.P., art. 69, inc. 3º), el derecho de todos los colombianos en igualdad de oportunidades de acceso a la cultura (C.P., art. 70, inc. 1º), el derecho a la investigación, ciencia, desarrollo y difusión de los valores culturales de la Nación (C.P., art. 70, inc. 2º); también la libertad de la búsqueda del conocimiento y el derecho al incentivo y fomento creado por el Estado, para su efectivo ejercicio (C.P., art. 71); y el derecho de protección para la actividad periodística, a fin de garantizar su libertad e independencia profesional (C.P., art. 73)" 44.
Uno de los derechos fundamentales que se puede materializar gracias a la protección de la libertad de expresión es el derecho a la dignidad humana. Así lo afirmaron algunos magistrados de la Corte Constitucional de Colombia al referirse a la constitucionalidad del artículo 223 del Código Penal, que sanciona la injuria cometida en privado45. Estos juristas estimaron que penalizar una conducta de ese calibre cercenaba de manera innecesaria y desproporcionada la libertad de expresión y era contraria a la dignidad humana46.
"La protección de la libertad de expresión es un fin en sí mismo como manifestación de lo que entendemos por un ser humano digno y autónomo y por una sociedad de personas igualmente libres"47.
Pero volviendo al listado de los discursos especialmente protegidos el primero que encontramos es el discurso político y las expresiones relacionadas con asuntos de interés público. Estos gozan de tratamiento especial "en la medida en que propician el debate al interior de una sociedad, lo cual es propio de la democracia participativa"48.
Basta observar cómo es en los momentos de dificultad política cuando aparecen más limitaciones a la libertad de expresión49. Y es que si bien la libertad de expresión en general tiene incidencia en la formación de la opinión pública, cuando se trata de temas políticos, entendida la política "en su sentido más lato como el arte de gobernar, incluyendo desde luego los mecanismos de participación electoral y el control que se hace de los gobernantes, en cuanto representantes del pueblo"50 su protección se hace indispensable pues gracias a ella se forma la opinión política.
"La diferencia, entonces, entre opinión pública y opinión política se asume desde una perspectiva de género a especie, en el entendido que la segunda es una rama o arista de las varias que puede contener la primera"51.
La especial protección al discurso político es lo que ha dado pie a que a los periodistas llame los "perros guardianes de la democracia".
"Esta es una frase más o menos de principios del siglo XX. Yo creo que esa cita quedaría completa si se añadiera que el perro es el más domesticable de todos los animales. A lo largo de la historia hemos demostrado que la simbiosis entre periodismo y poder ha acabado por convertirnos en guardianes muy bravos con los débiles, pero muy dóciles con el amo. De modo que ya no somos los guardianes de la democracia. Cada vez hay menos interacción entre la sociedad y los periodistas y más entre los políticos y los periodistas"52.
Otro de los discursos protegidos por la libertad de expresión, especialmente por su relación con la libertad de pensamiento, es el de la libertad de conciencia53. Un caso típico de estos discursos es el de la libertad de cátedra que ampara a los docentes de centros educativos. La libertad de cátedra es aquella prerrogativa que
(i) permite al profesor escoger los materiales de estudio para su clase,
(ii) le da al profesor la posibilidad de diseñar la metodología para enseñar su curso54,
(iii) le permite adoptar la orientación que desee dar a su materia, dentro de los marcos fijados por la ley,
(iv) Le da al docente la opción de oponerse "a las órdenes impartidas por las autoridades administrativas de la institución cuando estas desconozcan sus ideas y opiniones"55.
La expresión de la objeción de conciencia también ha sido objeto de análisis cuando se utiliza como eximente de la obligación de prestar servicio militar56.
"(E)l amparo constitucional a través de la acción de tutela de las convicciones y creencias, bien sean de carácter religioso, ético, moral o filosófico, que impidan prestar el servicio militar obligatorio mediante la figura de la objeción de conciencia deben cumplir con los siguientes requisitos:

i) tienen que definir y condicionar la conducta del objetor mediante manifestaciones externas y comprobables de su comportamiento; igualmente, deben ser

ii) profundas;

iii) fijas; y

iv) sinceras"57.
Pero no todos pueden excusarse de cumplir con un deber legal basados en la objeción de conciencia. Se trata de un privilegio de las personas naturales que no es predicable de las personas jurídicas58. La Corte ha dicho que quienes ostentan la calidad de autoridades públicas no pueden valerse de la objeción de conciencia para dejar de cumplir con una norma que goza de legitimidad y validez, pues ello puede implicar una denegación de justicia para la ciudadanía59. Es el caso de la práctica del aborto en las circunstancias admitidas como legales por el legislador colombiano. Cuando una mujer cobijada por tal derecho solicita que se le practique ese procedimiento, dicha petición prevalece sobre la objeción de conciencia de los profesionales de la medicina que obran como prestadores directos del servicio60.
Otro de las expresiones que goza de especial protección es el discurso religioso por su relación con el derecho fundamental a la libertad religiosa y de culto:
"El discurso religioso, es decir, aquel que se produce dentro de una determinada confesión religiosa, por parte de representantes o autoridades de la misma o de sus fieles o prosélitos, con base en los dogmas y documentos sagrados respectivos, se encuentra protegido no solamente por el derecho fundamental a la libertad religiosa y de culto sino, también, por la libertad de expresión"61.
En principio el juez constitucional no tiene injerencia para intervenir en estos discursos pues
"(...)no (...) está legitimado para cuestionar la forma cómo cada credo interpreta el mundo, ni los calificativos que, en virtud de cada creencia, pueden aplicarse a determinados hechos, acciones o personas. Una precisa doctrina religiosa puede considerar oprobioso lo que otra puede estimar valioso y, en esa disputa, el Estado y, dentro de este, el juez constitucional, debe permanecer neutral"62.
No obstante, existen extremos del discurso religioso que pueden, potencialmente, afectar derechos de terceras personas y cuyo control no significa una intromisión del Estado en cuestiones de fe. Esto sucede cuando se imputa a una persona la
"comisión de una conducta contraria a ciertos dogmas religiosos -lo que en principio no puede ser objeto de reproche-, pero se hace de manera tal que apareja una grave afectación de la honra, la reputación o incluso la integridad y la vida de la persona, sin que, desde una perspectiva puramente interna, pueda sustentarse la citada imputación (....)"63.
Las manifestaciones públicas y pacíficas también están especialmente amparadas por la libertad de expresión. Se hace énfasis en que se trata de manifestaciones pacíficas pues las protestas violentas que obstruyen vías públicas no gozan de protección constitucional. Así lo explicó la Corte Constitucional de Colombia al referirse a la exequibilidad de la norma que exige obtener un permiso para realizar movilizaciones que obstruyan las vías públicas64.
El ciudadano que demandó tal precepto consideraba que exigir un permiso para realizar manifestaciones era inconstitucional pues reprimía la protesta social pero la Corte advirtió que "(s)ólo la protesta social pacífica goza de protección constitucional. Las manifestaciones violentas no están protegidas ni siquiera prima facie por la Constitución"65.
"El permiso al que alude la norma debe entenderse entonces como el resultado de un aviso previo, que no persigue solicitar autorizaciones para ejercer un derecho fundamental, sino que `[t]iene por objeto informar a las autoridades para que tomen las medidas conducentes a facilitar el ejercicio del derecho sin entorpecer de manera significativa el desarrollo normal de las actividades comunitarias´”66.
Muy de la mano con los discursos protegidos se encuentra la especial prohibición de censura en la Universidad:
“En la Universidad, ámbito natural y propicio para el libre curso de las ideas y para la creación, fomento y expansión de opiniones y tendencias, por su naturaleza y misión, más que en cualquier otra esfera de actividad social, está prohibida la censura”67.
Entre las expresiones que pueden ser objeto de menor protección la doctrina menciona la expresión comercial y la expresión que puede resultar socialmente ofensiva, pero esto es discutible, como veremos más adelante.
Con relación a la primera, es decir, la expresión comercial, existen autores que consideran que el discurso comercial no merece estar protegido por la libertad de expresión porque se ocupa de manifestaciones que no permiten avanzar en los procesos democráticos, no favorecen la autonomía de las personas y no tienen un rol legítimo en el mercado de las ideas68. Es más, dicen "(L)a expresión comercial no aporta nada al espíritu de la humanidad"69.
Por otro lado hay quienes piensan lo contrario y sostienen que la expresión comercial es impopular entre los liberales porque es "comercial" y no le gusta a los conservadores porque es "expresión", pero
"(...) en una economía de mercado la posibilidad de dar y recibir información comercial puede ser tan importante, e incluso a veces más importante, que las expresiones de naturaleza política, artística o religiosa"70.
En Estados Unidos las cortes aplican un test de tres preguntas para determinar si una expresión es comercial o no:
i. Quien es el emisor del mensaje -si es o no comerciante-
ii. Quien es el receptor o audiencia -si son clientes reales o potenciales- y
iii. Cuál es el contenido del mensaje -si o no busca promover transacciones comerciales sobre bienes y servicios-71.

La razón por la cual se da esta distinción no es porque allí el discurso comercial merezca menos protección desde el punto de vista de la libertad de expresión72 sino porque sólo los discursos comerciales dan origen a procesos por competencia desleal.
La protección jurisprudencial del discurso comercial en Estados Unidos existe desde 1977, cuando se falló un caso donde se discutía si los abogados podían o no hacerse publicidad libremente en los medios de comunicación. La Corte Suprema de Justicia de ese país, en ese entonces, sentenció que la creencia según la cual los abogados están por encima del comercio era anacrónica y la publicidad es una labor esencial en las economías de mercado ya que permite informar al público sobre las características de los servicios que se ofrecen73. Lo sancionable, según el tribunal de ese entonces, no es la información comercial en sí misma, sino el hecho de que sea engañosa y pueda inducir al público a error.
La protección que se da en Estados Unidos al discurso comercial se observa también cuando se permite a las personas hacer críticas descarnadas a las empresas. Por ejemplo un individuo creó un website denominado www.walocaust.com y otro www.wal-qaeda.com para desprestigiar a la cadena de almacenes Wal-Mart. Esta empresa lo demandó por difamación pero la Corte protegió el derecho del ciudadano a la libertad de expresión bajo el entendido de que se trataba de una parodia y ninguna persona medianamente razonable confundiría esos sitios de internet con el sitio oficial de la empresa74.

En Colombia los discursos comerciales gozan de total protección75 y toda limitación a la libertad de expresión se interpreta como sospechosa de entrada y debe sujetarse a un control estricto de constitucionalidad76.
De esa amplitud de protección a la expresión publicitaria en nuestro país da cuenta la sentencia que declaró inexequible la norma que prohibía a espiritistas, hechiceros, pitonisas, adivinos y demás personas dedicadas a actividades similares hacerse publicidad en la radio77. La Corte explicó que es constitucionalmente admisible que una la ley prohíba la publicidad comercial de una actividad legal pues es válido que las autoridades establezcan distintas formas de “mercadeo pasivo”78 pero advirtió dicha medida debe estar claramente justificada y ser proporcional al fin requerido79.
Aparte de la expresión comercial, otra de las expresiones que puede ser objeto de menor protección es la "socialmente ofensiva". El problema es que es muy difícil calificar una expresión como tal80. Cada sociedad, en cada momento de su historia, según el criterio moral imperante, decide como tratar legal y jurisprudencialmente los problemas jurídicos que surgen del enfrentamiento entre la libertad de expresión, la pornografía, la obscenidad y la indecencia.
En Estados Unidos se observan 2 tendencias sobre las expresiones obscenas:
(i) buscar un test que sirva para definir qué es o no obsceno (como el Miller test). Si del test resulta que una expresión es obscena, en ocasiones se ha estimado que se puede limitar su manifestación.
(ii) permitir la expresión libre de lo pornográfico, obsceno o indecente, porque tal calificación puede ser muy subjetiva.
Hace más medio siglo la Corte Suprema de Justicia norteamericana dispuso que ninguna expresión literaria o artística obscena -por ser contraria al orden público y la moralidad- estaba protegida por la libertad de expresión81. En ese entonces, la Corte estadounidense definió los materiales obscenos como aquellos que despiertan intereses lascivos o impúdicos “prurient interest” relacionados con el sexo. Posteriormente, en el caso Miller v. California82, la Corte Suprema insistió en que lo obsceno no era susceptible de protección legal pues
“como mínimo, las demostraciones o descripciones patentemente ofensivas y morbosas de conductas sexuales deben estar provistas de un valor literario, artístico, político o científico serio para efectos de ser protegidas por la primera enmienda”.
Luego, en el caso de Paris Adult Theater I v. Slaton83, la Corte americana insistió en que lo obsceno carecía de protección legal porque el derecho del Estado a mantener una sociedad decente estaba por encima del interés de los particulares que en esta materia serían los adultos que deseaban contemplar obras calificadas como obscenas.
Solo fue en 1974, por la época de Jenkins v. Georgia84, cuando la Corte Suprema norteamericana moduló el concepto de obscenidad y sentenció que la sola muestra de desnudez no era suficiente para hacer que el material fuera legalmente obsceno85.
En el Reino Unido, aunque también se consideró durante mucho tiempo que lo obsceno carecía de protección legal, la jurisprudencia estuvo más preocupada por determinar quién era el receptor del material obsceno que por definir propiamente qué debía entenderse por tal. Es así como la ley británica sobre publicaciones obscenas de 1959 -British Obscene Publications Act- explicó que es obsceno todo aquello que “probablemente tienda a depravar y corromper a las personas, dadas las circunstancias, que lean, vean u oigan el asunto…”86.
En Colombia, por el contrario, existe una sola tendencia: privilegiar la libertad de expresión en la mayoría de los casos, pues los jueces temen tomar partido por
“una determinada perspectiva de la sexualidad humana, que sirva de parámetro de juicio y exclusión de las expresiones que reflejen perspectivas diversas en este complejo y sensible tema”87.
Aunque la industria del entretenimiento para adultos no está prohibida en el país, el Estado puede limitar el acceso de las personas a este tipo de espectáculos –por ejemplo por razones de edad88 o localización- , reglamentar las condiciones de venta, uso, exhibición y distribución de estos productos o servicios e incluso, está en capacidad de prohibir o castigar con pena de prisión a quienes participen en estas actividades cuando se desarrollan en determinadas circunstancias, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la pornografía infantil89.
(5) La protección de la libertad de expresión opera en doble vía pues puede ser reclamada no solo por los emisores o difusores de información -sujetos activos en el proceso comunicativo-, sino también por los receptores de la misma -sujetos pasivos- 90. Es más,
"En virtud de este derecho los receptores pueden exigir, además, cierta `calidad´ en la información recibida. Concretamente, están habilitados para exigir que sea veraz e imparcial como explícitamente lo prescribe el artículo 20 de la Carta de 1991 y, adicionalmente, que quien difunda información la diferencie `claramente de las opiniones´"91.
El carácter de doble vía de la libertad de expresión resulta patente en el caso de los funcionarios públicos. Como veíamos atrás, ellos más que nadie están obligados a informar con veracidad e imparcialidad y a corregir sus errores, inclusive, sin que medie solicitud de rectificación porque
"(...)el fin del derecho a la información pública es aportar al principio democrático y a la libre circulación de ideas que permita que la ciudadanía conozca los hechos para consolidar un pensamiento propio y crítico, lo cual no sería posible si el contenido del derecho a la información pública es que cada quien se informe y diga lo que quiera, sin exigírsele ningún sustento” 92.
(6) Las normas sobre libertad de expresión deben interpretarse de conformidad con los instrumentos internacionales.
La interpretación de los casos relacionados con la libertad de expresión debe ser coherente no sólo con las normas y jurisprudencia nacional sino con los instrumentos internacionales y los parámetros fijados por la jurisprudencia internacional en esas materias.
En efecto, adicional al amparo que le otorga la Constitución Política de Colombia, la libertad de expresión goza de protección reforzada pues está contemplada en instrumentos internacionales que establecen estándares mínimos de protección que los Estados vinculados a estos convenios se encuentran obligados a respetar93.
Específicamente en Colombia el artículo 93 de la Carta establece que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, hacen parte del bloque de constitucionalidad y, por tanto, prevalecen en el orden interno94.

Internacionalmente, la libertad de expresión está consagrada en la Declaración Universal de Derechos Humanos95 :
“Artículo 19.Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.
Asimismo, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada en Colombia mediante Ley 16 de 1972, se señala:
“Artículo 13: Libertad de pensamiento y de expresión96:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar97:
a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional".
(7) Se trata de un derecho sin implicaciones patrimoniales relacionado con la libertad de pensamiento, reunión o asociación.
"La libertad de expresión en su genuina naturaleza no proyecta efectos patrimoniales, ella es una proyección orgánica de las libertades de la persona, particularmente de la libertad de pensamiento, como también de la libertad de reunión y de asociación. El vínculo entre estos derechos es evidente: pensar libremente, expresar lo que se piensa y hacerlo grupalmente para compartir ideas políticas, religiosas o similares, las cuales en sus orígenes filosóficos no estuvieron relacionadas con actividades económicas ni con el ánimo de lucro"98.
(8) La censura está prohibida99.
De manera perentoria, sin matices y sin excepciones, la censura está prohibida en Colombia. Sin embargo, el ejercicio de la libertad de expresión conlleva, en todo caso, deberes y responsabilidades concomitantes y posteriores para quien se expresa.
“De manera perentoria, sin matices, sin excepciones y sin confiar al legislador la regulación de la materia, el segundo inciso del artículo 20 dice: ‘No habrá censura´. Lo anterior, por cuanto “[l]a censura es el más aberrante de los controles previos a la libertad de la prensa y de los demás medios de comunicación porque representa el mayor grado de invasión del núcleo esencial de dicha libertad. Sin embargo, no es la única modalidad de control previo. Existen muchos tipos de controles previos y a lo largo de la historia de occidente la creatividad de quienes inventan formas abiertas o sutiles, directas o indirectas, generales o específicas, de control previo parece no tener límites”100.
Dicho de otra manera, el abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad posterior para quien lo haya cometido101.


1 Inclusive "(...) sin consideración de fronteras". Ver: Cepeda, Manuel José. "Los derechos fundamentales en la Constitución de 1991". Consejería presidencial para el desarrollo de la Constitución, Editorial Temis, Bogotá, 1992. pág. 211, citando el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.


2 Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-391, mayo 22/07 y C-442, mayo 25/11.


3 Ídem.


4 Para algunos doctrinantes sólo el derecho a emitir información es un derecho de carácter constitucional porque el derecho a recibirla "es un simple reflejo de la manifestación activa y no es directamente accionable". Cepeda, Manuel José. "Los derechos fundamentales en la Constitución de 1991". Consejería presidencial para el desarrollo de la Constitución, Editorial Temis, Bogotá, 1992. pág. 211.


5 Ídem.


6 "La libertad de expresión (...) es valiosa en cuanto posibilita la proyección de cada persona como sujeto individual y permite la realización de sus planes de vida. Solo una sociedad compuesta de personas libres de expresar quiénes son y quienes quieren ser, puede reclamarse como abierta, pluralista y participativa". Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-650, agosto 5/03.


7 Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-489/02. Aclaración de voto de Manuel José Cepeda citando T-066/02.


8 Cepeda, Manuel José. "Los derechos fundamentales en la Constitución de 1991". Consejería presidencial para el desarrollo de la Constitución, Editorial Temis, Bogotá, 1992. pág. 211.


9 Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-650, agosto 5/03.


10 Ídem.


11 Ídem.


12 "Una prensa libre puede ser buena o mala, pero sin libertad, la prensa nunca será otra cosa que mala". Albert Camus (1913-1960).


13 En realidad el principio in dubio pro libertate constituye el meollo de la doctrina de todos los derechos fundamentales. Significa que los derechos humanos "deben interpretarse del modo más amplio posible. Es decir, conforme a este principio, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca la libertad y restrictivamente todo lo que la limite". León Bastos, Carolina. "La interpretación de los derechos fundamentales según los tratados internacionales sobre derechos humanos: un estudio de la jurisprudencia en España y Costa Rica". Editorial Reus, 2010, pág. 275.


14 Uprimny Rodrigo, Fuentes Adriana, Botero Catalina y Jaramillo Juan Fernando. "Libertad de prensa y derechos fundamentales. Análisis de la jurisprudencia constitucional en Colombia (1992-2005)". Fundación Konrad Adenauer, DeJusticia y Andiarios, Bogotá, 2006, pág. 126. El texto cita a Colombia, Corte Constitucional. Sentencias T-403/92, C-087/98, T- 094/00, C-010/00.


15 Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-219, marzo 17/09.


16 Ídem.


17 Los sindicatos son titulares de la libertad de expresión. "En un contexto de negociación colectiva, habiendo estrategias de confrontación de parte y parte, el hecho de conferirle al empleador la posibilidad de restringir la libertad de expresión, herramienta fundamental del sindicato, es darle una ventaja inconstitucional y desproporcionada, que además vulnera los derechos de asociación sindical y negociación colectiva. Por lo anterior la Corte considera que: (i) la aplicación de las normas del reglamento interno de trabajo referentes a la prohibición de distribuir panfletos, volantes y similar material publicitario dentro de la empresa, lesiona el derecho de libertad de expresión sindical; (...)". Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-434, mayo 23/11.


18 Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-650, agosto 5/03.


19 Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-425, septiembre 29/94.


20 Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-627, agosto 10/12


21 Ídem.


22 Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-627, agosto 10/12.


23 Ídem.


24 Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-327, mayo 10/10.


25 "El derecho a la libertad de expresión es prevalente, y generalmente se le otorga primacía sobre los derechos al buen nombre y a la honra, con los cuales frecuentemente resulta enfrentado, salvo que se demuestre por el afectado la intención dañina o la negligencia al presentar hechos falsos, parciales, incompletos o inexactos que vulneran o amenazan sus derechos fundamentales". Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-602, diciembre 12/95.


26 Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-10, enero 19/00.


27 Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-391, mayo 22/07. Una de estas normas es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual, en el numeral 5° del artículo 13 dispone que "Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional".


28 Se dice que el célebre juez Holmes en Estados Unidos sostenía que la libertad de expresión nunca se podría extender a la posibilidad de gritar ¡fuego! en un sitio público porque generaría una reacción inmediata que podría vulnerar otros derechos. "Las conductas de incitación son uno de los ejemplos donde la libertad de expresión se convierte en acción y es entonces limitable". Uprimny Rodrigo, Fuentes Adriana, Botero Catalina y Jaramillo Juan Fernando. Libertad de prensa y derechos fundamentales. Análisis de la jurisprudencia constitucional en Colombia (1992-2005). Fundación Konrad Adenauer, DeJusticia y Andiarios, Bogotá, 2006, pág. 9. y 10.


29 Colombia, Código Penal, artículo 458.—"Instigación a la guerra. El colombiano, aunque haya renunciado a la calidad de nacional, o el extranjero que deba obediencia al Estado, que realice actos dirigidos a provocar contra Colombia guerra u hostilidades de otra u otras naciones, incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años...". De otro lado la Ley 74/68 que contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 20 dispone: "1. Toda propaganda en favor de la guerra estará prohibida por la ley.
2. Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley".

30
 Colombia, Código Penal, artículo  348.—"Instigación a delinquir. El que pública y directamente incite a otro u otros a la comisión de un determinado delito o género de delitos, incurrirá en multa. Si la conducta se realiza para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, secuestro extorsivo, tortura, traslado forzoso de población u homicidio o con fines terroristas, la pena será de cinco (5) a diez (10) años (...)".

31
 Colombia, Código Penal, artículo  218.—Modificado.L.1236/2008, art. 12.Modificado.L.1336/2009, artículo 24. "Pornografía con personas menores de 18 años. El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Igual pena se aplicará a quien alimente con pornografía infantil bases de datos de Internet, con o sin fines de lucro. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima".

32
 Colombia, Código Penal, artículo  101.—"Genocidio
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